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知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性:一个冲突及其解决/吕炳斌

时间:2024-05-14 15:01:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8426
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知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性:一个冲突及其解决

Private Nature of Intellectual Property Rights Vs. Official Nature of Olympic Insignia:A Conflict and Its Solution

吕炳斌


【摘要】
知识产权在本质上是一种私权。本文首先探讨了知识产权的私权属性,然后以奥林匹克标志的特殊性为例探讨知识产权作为私权的例外情况,并且从法律设计角度提出解决方案。奥林匹克标志带有一定的官方性质,这也是《奥林匹克宪章》对奥林匹克标志保护提出的要求。面对知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性这一冲突,本文提出应该通过官方标志的保护模式加强对奥林匹克标志的法律保护。官方标志保护是一种特殊的知识产权保护形式,我国相关法律制度应以此为契机得以进一步完善。 
  Intellectual property rights are recognized as private rights under both TRIPS agreement and domestic law. This article firstly examines the private nature of intellectual property rights in theory. Then, it presents a conflict between the private nature of intellectual property rights and the official nature of Olympic insignia. This article tries to search for an optimal regulatory approach to protect the Olympic insignia in China, arguing that Olympic insignia should be protected as official mark. Thus China can also take this opportunity to improve the legal system for protection of official marks.
【关键词】奥林匹克标志;知识产权;私权;冲突;官方标志

  1 知识产权的私权属性
关于知识产权的基本属性问题,我国理论界一直未予足够的关注。20世纪80 年代的教科书及相关著述,多将知识产权表述为一体两权,即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性;90 年代的知识产权学说,一般从民事权利体系出发,将知识产权区别于财产所有权,对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明,我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化,并趋于理论上的成熟。 本文首先再次探讨和强调一下知识产权的私权属性,然后以奥林匹克标志的特殊性为例探讨知识产权作为私权的例外情况,并且从法律设计角度提出解决方案。
知识产权在本质上是一种私权。知识产权作为私权在国际条约当中得到承认和强调。《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称为TRIPS协议)在前言中指出“知识产权属于私权”这一个原则,并不允许成员对该协定的该条款作出保留。TRIPS明确提出的“承认知识产权为私权”的原则,应该适用于各类知识产权。TRIPS协议强调知识产权是私权,意义十分重大。其本意在于强调知识产权主体的平等性。权利主体平等的情况下,才有适用最惠国待遇原则和国民待遇原则的余地。TRIPS协议强调知识产权为私权,是强调知识产权的权利性质。这种私权属性表明,在对待知识产权问题上,任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策。知识产权的私权保护要求对这种专有权以适当的、公正的保护。我国是TRIPS协议的成员,该协议对我国具有约束力。TRIPS协议将知识产权规定为私权,我国也需将知识产权作为私权对待,即知识产权是私权的法律原则应当得到尊重。在修改完善我国知识产权法的过程中,重视知识产权的私权性,具有深远意义。
在某种意义上,“知识产权属于私权”的原则是现代知识产权法的核心内容。 作为私权的知识产权与物权是私有财产权的一部分。在当代知识产权是私有财产财产权最重要的一部分。随着知识经济时代的进一步发展,知识产权作为私权将具有越来越重要的意义。
知识产权作为法律制度,它所设定的权利,首先是基于创新实践产生的、极为重要的民事权利。知识产权反映了知识产品创造者的人格和财产利益,属于民事权利范畴。我们知道知识产权有许多不同于一般民事权利的特殊性,但其在私权性上与其他民事权利是一致的。
在我国,尽管关于知识产权法的地位和归类尚有不同的认识,知识产权是一种民事权利,这不仅在我国学界达成共识,也为我国的《民法通则》等立法所确认。因此,在原则上,要用民法的基本原理、精神和理论、概念去认识知识产权,使其立足于民法制度,同时又考察其自身特殊的质的规定性。知识产权属于民事权利,也就是具有私权属性,不能忽视知识产权私权的本质。总之,知识产权是一种私权,这里所说的私权可以被理解为属于具体的、特定的私人的权利。

2 奥林匹克标志的官方属性
奥林匹克标志的官方属性在理论上和实践上还没有引起应有的注意。在实践上,中国对奥林匹克知识产权保护主要是通过商标、特殊标志、专利、作品和其他创作成果等形式进行保护。对奥林匹克标志的保护主要是通过商标和特殊标志进行。商标是一种典型的和传统的知识产权。所谓特殊标志,根据我国法律规定,是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的,由文字、图形组成的名称及缩写、会 徽、吉祥物等标志。这种保护途径类似于商标,具有期限性,这就决定了这种保护模式也不是奥林匹克标志知识产权保护的最佳途径。因为,奥林匹克标志具有无期限性的特点。根据《特殊标志管理条例》第九条规定,特殊标志有效期为4年,自核准登记之日起计算。特殊标志所有人可以在有效期满前3个月内提出延期申请,延长的期限由国务院工商行政管理部门根据实际情况和需要决定。这种保护期限的设计模式实际上类似于注册商标权的保护期限,只不过注册商标权是10年,特殊标志是4年,但是两者均可续期。目前,根据“第29届北京奥运会组委会关于会徽知识产权的公告”,奥林匹克徽记的商标注册申请已在国内外进行;任何机构或个人均不得为商业目的(含潜在商业目的)使用该徽记;如果将该徽记用于非商业目的时,必须明显区别于商业行为,并不得与商业广告相邻使用;任何机构或个人,在任何情况下,均不得将该徽记进行拆分、歪曲、篡改等变形使用,亦不得将该徽记作为其他图案的组成部分使用。由此可见,目前第29届北京奥运会组委会主要还着眼于对奥林匹克标志的商标保护途径。
奥林匹克标志和商标有着明显的区别。通过商标权或特殊标志的形式对奥林匹克标志进行保护并不是最佳方案。为了寻求一种更佳方案,本文认为有必要对奥林匹克标志的特殊性也就是官方属性进行探讨。
从主体上看,以北京2008奥林匹克运动会为例,奥林匹克标志知识产权所有人是指国际奥委会、中国奥委会以及第29届奥林匹克运动组织委员会。 对于国际奥委会的性质,存在着一些争议。虽然《奥林匹克宪章》第15条规定国际奥委会为非官方性国际组织。但是实践中却带有明显的政府间组织性质。这可以通过对国际奥委会同中国的关系这个例子中看出中国体育组织早在1910年10月成立,1922年即为国际奥委会所承认。新中国成立后,1954年5月在雅典举行的国际奥委会第49届会议上通过决议被继续承认。但在1956年第16届奥运会时,由于国际奥委会某些负责人制造“两个中国”,允许台湾当局也派队参加奥运会,对此中华全国体育总会提出抗议,中国奥委会于1958年8月宣布与国际奥委会断绝关系,1979年11月26日,经国际奥委会全体委员表决,又恢复了中国奥委会在国际奥委会中的合法地位。设在台北的奥委会作为中国的一个地方机构,用“中国台北奥林匹克委员会”的名称留在国际奥委会内。国际奥委会的性质的模糊性是国际组织中一个比较典型的例子。本文认为国际奥委会至少应该被认定为具有半官方性质。中国奥林匹克委员会简称“中国奥委会”,是以推动奥林匹克运动和发展体育运动为宗旨的全国性体育组织,也是一个具有官方或半官方性质的全国性组织。第29届奥林匹克运动会组织委员会成立于2001年12月13日,由北京市政府、国家体育总局、中央和国务院有关部门负责人、奥林匹克事务专家、优秀运动员代表、教育界、科技界、文化界人士,以及企业家和社会其它知名人士组成。北京奥组委现阶段由秘书行政部、总体策划部、国际联络部、体育部、新闻宣传部、工程部、环境活动部、市场开发部、技术部、法律事务部、运动会服务部、监察审计部、人事部、财务部等14个部和信息中心组成。关于第29届奥林匹克运动会组织委员会的法律性质,很难说这是一个完全的非政府组织,应该认定为带有官方性质。这也可以从北京市政府、国家体育总局、中央和国务院有关部门负责人在该组织中的参与和重要作用看出。实际上,我国非政府组织的形成按照发生方式和特点,大致可以分为四种类型,即自上而下型(官办型)、自下而上型(草根型)、合作型(半官半民型)、外部输入型。而第29届奥林匹克运动会组织委员会就属于自上而下型(官办型)的非政府组织,具有官方性质。值得指出的是,“官方标志”的主体不必是政府部门,比如作为官方标志最典型例子的“红十字”就是非政府间国际组织国家红十字会的标志。“红十字”在各国均被明确列为不得作为商标使用的标志。所以从主体上,奥林匹克标志完全可以像“红十字”那样被纳入官方标志保护。
奥林匹克标志的特殊性还体现在它的无期限性,其实这种无期限性在法学理论上的根源就在于其官方性质这个特殊之处。知识产权保护具有期限性,这是因为知识产权本身是私人利益和公共利益平衡的结果。为了鼓励知识创新,国家要对创作人提供知识产权的法律保护。为了使知识进步能够造福人类,法律又对这种私权保护设置了种种限制,知识产权保护的期限性就是这种基于利益平衡考虑的限制之一。可见,知识产权的期限性是基于知识产权的私权性质。正是由于奥林匹克标志的官方属性,知识产权保护期限性的法理基础也就不存在了。
国内现有的关于奥林匹克法律保护的研究大多意识到了奥林匹克知识产权与传统知识产权的最大区别,也就是无期限性。奥林匹克是无限期的,其他传统知识产权如注册商标权、著作权、专利权有保护期的限制。注册商标专用权保护期满,希望继续享册商标专用权,需要进行续展申请。而奥林匹克知识产权则不同,保护奥林匹克知识产权是一项国际义务,奥林匹克知识产权的保护期无需续权。奥林匹克知识产权的无限期性在奥林匹克宪章中有明确的规定。例如,奥林匹克宪章第7 条规定,对于奥林匹克标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言和奥林匹克会歌的一切权利完全属于国际奥委会,并且这种权利没有限制。
由此可见,奥林匹克标志确实具有特殊性。主要表现在它的权利主体和保护期限上。这些特殊性本文试将之归纳为奥林匹克标志的官方性质。作为一种带有官方性质的奥林匹克标志,商标权保护这种纯粹的私权保护模式已经难以完全满足其需要。针对这个冲突,有必要从理论上和实践上探讨一个更佳的保护途径。

3 冲突及其解决:官方标志保护模式
从知识产权保护体系上看,知识产权保护制度自身也需要不断创新。目前知识产权的法律保护体系,已经形成一个复杂体系。其基本类型是版权、专利权、商标权、商业秘密权。知识产权法律保护的主要目的是为建设创新型国家服务,知识产权自身也需要随着科技发展、时代进步而不断完善和创新。目前特殊类型知识产权已经初步凸现。所谓的特殊类型知识产权主要是:(1)类版权,典型例子是计算机软件和集成电路布图设计;(2)类专利,典型例子是植物新品种保护、中药新品种保护等;(3)类商标,典型例子是特殊标志和奥林匹克标志。我们应该充分的认识到奥林匹克标志的特殊性,从而探索保护其知识产权的新途径。
有原则就有例外。知识产权属于私权这个原则也有例外,经过以上分析,奥林匹克标志可以作为一个典型的例外。另外有人把地理标志也当作知识产权作为私权的例外,因为在地理标志的知识产权问题上,某一级政府是可以或应当成为当事人的。
如前文所说,国内学界已经充分认识到了奥林匹克标志的无期限性。但是,遗憾的是,至今为止,国内相关研究尚未认识到这种无期限性在法学上的理论根源。奥林匹克标志保护的无期限性的根源就在于其官方属性,奥林匹克标志的官方属性和知识产权的私权属性之间冲突的解决方法之一就是“官方标志”保护制度。中国商标法中已经有对“官方标志”进行保护的有关条款。比如第10条规定下列标志不得作为商标使用:(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;(6)带有民族歧视性的;(7)夸大宣传并带有欺骗性的;(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。在这些不能作为商标使用的第(1)至第(5)项,就是我们所说的“官方标志”。当然,这个“官方标志”的定义应该是广义的,中国商标法第10条规定的第四项中所提的官方标志只能理解为狭义的了,它将国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章等排除在外,其实这些也应该理解为官方标志。以官方标志形式对奥林匹克标志进行保护所获得的利益和商业优势将是以商标形式进行保护所无法比拟的。主办城市的奥林匹克组委会可以限制包括体育组织在内的其他所有组织使用奥林匹克标志。其次,以官方标志进行保护,不需要缴纳续期费用和进行续期申请,这就提供了相对的无限制保护。再次,官方标志权利人可以直接诉他人侵权,而不必证明损害的存在。
国外存在着对奥林匹克标志加以官方标志保护的做法,较为典型的国家是加拿大。在加拿大,商标法(Trade Marks Act)也有专门条款针对“官方标志”(Official Marks)。与商标的正常申请程序不同,官方标志的申请和许可并不需要加拿大知识产权组织(Canadian I.P. Organization)的官方检索和审查。注册成为官方标志的唯一要求是这一组织是“公共权力机构”(Public Authority)。传统上,加拿大商标法中“禁止注册商标”条款对奥林匹克标志提供了强有力的保护。“公共权力机构”是取得官方标志保护的唯一要求。关于什么是“公共权力机构”在加拿大商标法中并没有规定。1982年,联邦法院经过审理,认为加拿大奥林匹克协会是一个公共权力机构,可以注册官方标志。加拿大是判例法国家,判例具有法律效力,从而这一判例确立了加拿大奥林匹克协会的公共权力机构地位。之后,加拿大通过官方标志保护途径对奥林匹克标志进行了大胆而广泛的保护。关于官方标志的核心要素也就是公共权力机构的判断,加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。 这在中国商标法中也没有规定甚至没有涉及。这是我国商标法应该完善之处。
对于奥林匹克组织或奥林匹克组委会到底是不是公共权力机构的争议焦点是:它虽然是一个自治组织,但是仍然受到了一定的政府控制,但是这种政府控制足够了吗?目前加拿大虽然还没有法院判决认为奥林匹克组织不是公共权力机构,但是有人已经提出了质疑。原因就在于,根据奥林匹克宪章规定,国家的奥林匹克组委会必须是一个自治组织,当然可以为了促进体育事业为目的与政府进行合作。另外,国家的奥林匹克组委会在财政来源上也逐步走向多元化,而不单单是政府资助,这些都有可能影响到对奥林匹克组委会的公共权力机构地位。但也有学者认为,即使如此,国家的奥林匹克组委会仍然可以满足条件成为公共权力机构从而获得官方标志的保护。这种观点和立场的主要理由是政府影响仍然存在。机关奥林匹克组委会是一个自治组织,但是政府仍然有持续的足够的影响。当然,这种影响不是直接的控制。本文也持这种观点。国家为了举办奥林匹克运动会而同意奥林匹克宪章的要求保持奥林匹克组委会的中立性,这是一种国家法上的主权让渡。政府实际上仍然在相当大的程度上干预奥林匹克事业。本文认为这种政府干预是恰当的和必然的,因为奥林匹克是国家和政府的大事。基于奥林匹克组织的特殊性质和地位,以及事实上政府的参与和间接控制,奥林匹克组织和奥林匹克组委会应该满足公共权力机构的标准。从而,奥林匹克组委会也可以有权利寻求通过官方标志的形式对奥林匹克标志进行保护。
另外,从主体上看,前文已经认识到了国际奥委会等组织性质的模糊性问题。退一步讲,即使承认国际奥委会是一个非政府间国际组织,这也不妨碍奥林匹克标志获得官方标志的保护。因为,作为官方标志最典型例子的“红十字”就是非政府间国际组织国家红十字会的标志。“红十字”在各国均被明确列为不得作为商标使用的标志。本文建议,中国应该借奥林匹克标志保护之际完善我国这方面的知识产权保护制度,加强对“官方标志”的法律保护,应该在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。
总之,知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性存在着内在冲突。商标保护和特殊标志保护等保护模式都不是最佳选择。本文建议中国可以通过官方标志保护途径加强对奥林匹克知识产权的保护。具体的保护模式可以借鉴其他国家的经验,比如关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。这种官方标志的保护模式可以有效的解决奥林匹克标志官方属性和知识产权私权属性的冲突。当然,奥林匹克标志的保护并不可抛弃商标等传统的知识产权类型保护模式,而应该综合各种途径和模式以加强保护。本文提出奥林匹克官方标志的保护模式,并且试图从理论角度进行论证,抛砖引玉,期待着能引起学界对奥运会和知识产权保护问题作的进一步研究和探讨。

【出处】
  吕炳斌,知识产权的私权属性和奥林匹克标志的官方属性:一个冲突及其解决,《广州体育学院学报》(核心),2006年(第26卷),第3期。
【参考文献】
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传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖查验规定

卫生部


中华人民共和国卫生部令
第43号

《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖查验规定》已于2004年12月16日经卫生部部务会议讨论通过,现予以发布,自2005年9月1日起施行。

部长 高强
二○○五年四月三十日


传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖查验规定

第一条 为了及时查明传染病病因,提高传染病诊疗水平,有效控制传染病流行,防止疫情扩散,根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十六条(以下简称《传染病防治法》),制定本规定。
第二条 本规定适用于病因不明的传染病病人或者疑似传染病病人尸体的解剖查验工作。
第三条 传染病病人或者疑似传染病病人尸体解剖查验工作应当在卫生行政部门指定的具有传染病病人尸体解剖查验资质的机构(以下简称查验机构)内进行。
设区的市级以上卫生行政部门应当根据本辖区传染病防治工作实际需要,指定具有独立病理解剖能力的医疗机构或者具有病理教研室或者法医教研室的普通高等学校作为查验机构。
从事甲类传染病和采取甲类传染病预防、控制措施的其他传染病病人或者疑似传染病病人尸体解剖查验的机构,由省级以上卫生行政部门指定。
第四条 查验机构应当具备下列条件:
(一) 有独立的解剖室及相应的辅助用房,人流、物流、空气流合理,采光良好,其中解剖室面积不少于15平方米;
(二) 具有尸检台、切片机、脱水机、吸引器、显微镜、照相设备、计量设备、消毒隔离设备、个人防护设备、病理组织取材工作台、储存和运送标本的必要设备、尸体保存设施以及符合环保要求的污水、污物处理设施;
(三) 至少有二名具有副高级以上病理专业技术职务任职资格的医师,其中有一名具有正高级病理专业技术职务任职资格的医师作为主检人员;
(四) 具有健全的规章制度和规范的技术操作规程,并定期对工作人员进行培训和考核;
(五) 具有尸体解剖查验和职业暴露的应急预案。
从事甲类传染病和采取甲类传染病预防、控制措施的其他传染病或者疑似传染病病人尸体解剖查验机构的解剖室应当同时具备对外排空气进行过滤消毒的条件。
第五条 医疗机构为了查找传染病病因,对在医疗机构死亡的传染病人或疑似传染病病人,经所在地设区的市级卫生行政部门批准,进行尸体解剖查验,并告知死者家属,做好记录。
第六条 疾病预防控制机构接到有关部门通知,对在医疗机构外死亡、具有传染病特征的病人尸体应当采取消毒隔离措施;需要查找传染病病因的,经所在地设区的市级卫生行政部门批准,进行尸体解剖查验,并告知死者家属,做好记录。
第七条 解剖查验应当遵循就近原则,按照当地卫生行政部门规定使用专用车辆运送至查验机构。
第八条 除解剖查验工作需要外,任何单位和个人不得对需要解剖查验的尸体进行搬运、清洗、更衣、掩埋、火化等处理。
第九条 医疗机构应当向查验机构提供临床资料复印件,并与查验机构办理交接手续。
第十条 查验机构应当指定一名主检人员。查验人员在尸体解剖查验前,应当认真查阅有关临床资料。
第十一条 解剖查验工作应当严格遵守有关技术操作规范和常规,并符合传染病预防控制的规定。
对解剖查验中的标本采集、保藏、携带和运输应当执行《病原微生物实验室生物安全管理条例》等规定。
解剖查验过程中采集的标本,应当在符合生物安全要求的实验室进行检验。
第十二条 在解剖查验过程中,对所产生的医疗废物应当按照《医疗废物管理条例》等有关规定进行处理。
第十三条 从事尸体解剖查验工作的病理专业技术人员在解剖查验全过程中应当实施标准防护措施,严格遵守有关技术操作规程,采取有效措施防止交叉感染、环境污染造成疫病播散。查验机构要做好有关技术人员的健康监护工作。
第十四条 查验机构应当尽快出具初步查验报告,并及时反馈相应的医疗机构、疾病预防控制机构或者卫生行政部门。
医疗机构根据初步查验报告、病理报告和病原学检验报告,综合临床表现,尽快明确诊断,并按规定报告。
第十五条 尸体解剖查验工作结束后,病理专业技术人员应当对尸体进行缝合、清理。查验机构应当在所在地疾病预防控制机构的指导下或者按其提出的卫生要求对尸体、解剖现场及周围环境进行严格消毒处理。
解剖查验后的尸体经卫生处理后,按照规定火化或者深埋。
第十六条 停放传染病或疑似传染病病人尸体的场所、专用运输工具以及使用过的单体冰柜均应当按照规定严格消毒。
第十七条 有关单位和个人违反本规定,有下列情形之一的,由卫生行政部门依据《传染病防治法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行相应处理,并对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成严重后果构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)医疗机构未经批准,擅自对病因不明并具有传染病特征的病人尸体进行解剖查验的;
(二)查验机构及其工作人员在解剖查验过程中,未按规定采取有效的消毒、防护、隔离等措施的;
(三)查验机构及其工作人员出具虚假查验报告的;
(四)查验机构未按规定履行查验职责的;
(五)法律、行政法规规定的其他违法情形。
第十八条 按照《传染病防治法》的规定,为查找传染病病因,对传染病病人尸体或者疑似传染病病人尸体进行解剖查验,卫生行政部门应当保障工作实施经费,对工作人员采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施。
第十九条 本规定自2005年9月1日起施行。



也许正在发生
——《大陆法系》书评

(周倍良,清华大学法学院)

好的作品常常能给读者以启迪,一口气读完《大陆法系》,自始感觉畅快淋漓。作者最后的话可谓意味深长、意犹未尽,不禁引起了我遐想联翩。大陆法系、普通法系,使我想起冷战时期的苏联和美国。虽然这两者不能完全相同,但谁又能否认法系的变迁也如国际关系那样错综复杂、纷繁交葛、难以预测呢?一元化,还是多元化?个性,还是共性?也许正在发生!
20世纪,自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来,对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系,以及各未开化民族法系;还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂,但正所谓真理越辩越明,至少在一点上,中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类,它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。那么大陆法系又应怎样来定义呢?这个占据了世界绝大部分版图的大陆法系又有怎样的状况呢?这是留给我们的问题。虽然,在此之前,我们能够经常性地听到、看到各种各样试图回答这个问题的答案。但确切地说,这些答案都是那么不令人满意或者说是陈旧。现在终于有了一个比较好的答案,约翰•亨利•梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将一问题演绎出了“盈盈新意”,并有一种使人“豁然明悟之感”。总的来说,这是一本好书,至少我是这样认为的。虽然它仅仅针对业余读者而非法学专业人士,仅仅针对“希望了解西欧和拉丁美洲法律制度之间联系以及他们同英美法律制度之间区别的一般读者;了解欧洲和拉丁美洲的文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习……”的人士,但毫无疑问,它给出的回答是令人满意的,无论是业余人士还是专业人士。因为“本书以最富有可读性和最简练的语言叙述了大陆法系的起源,发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统与英语国家的普遍法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同”。同时它又彰显出特有的平和和宽厚、公允与诚实,而没有了一贯的自傲与优越。更为难能可贵的是作者认识到了共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,而不是这些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我们的疑问。同时,他认识到“法律是文化的一部分,并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”;“法律根植于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求作出回应,从根本上说,法律是……一定的历史方法。”这种认识法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是经验,而不是逻辑。”正是梅利曼教授这种把一国的法律与其具体的历史时代背景相结合的方法,才使得这本“极富价值……入门读物”呈现在我们面前。
一、内容评述
学界一般认为,大陆法系,又可称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
虽然概括大陆法系的特征是一件危险而费力不讨好的事,但我还是试图着尝试一下。我认为大陆法系的特点可以概括为以下几方面:(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。虽然梅利曼教授认为这些特征都只是“派生性的表象”,可能我的这些概括也并不全面,但我认为在分析梅利曼教授的这本书之前,先作这样一个自我“心中有数”是有必要的。因为我们在后面可以尝试着“对号入座”。
梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,并且,这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源,而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家,势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了,这一思想贯穿在全书中。
为了免除肤浅的大陆法比较法研究者在普通法法学家面前表现出高傲的姿态,也为了避免普通法国度人们对大陆法系的不了解,梅利曼教授写了这本旨在对另一法系的普通介绍的书。
梅利曼教授在他的书中写道,当今世界三大极富影响力的法系中,大陆法系是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的法系。大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的。经过一番研究后,作者提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他分析了这五大因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时,通过比较的方法,简明而一针见血地指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。
当然,在书中,作者反复强调大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西,而是处于不断的变革之中。他提到,这里所阐明的大陆法系的主要特点,仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期,从前古典法开始、经古典法,查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束,这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天,独立的商事法院正在渐渐消失,独立的商法典也以大势已去。法律活动方面,大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认,但在实践中,法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利,也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言,对于他们的不满也越来越多……在一些国家,现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起,与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利,对法律制度正在进行着根本的调整。
这不是作者刻意地谦虚和做作,而是在充分研究与冷静分析之后的肺腑之言。作者敏锐地观察到在大陆法系漫长的历史里,它从来就不是“铁板一块”,而是处在不停的变动和演进中。这也是为什么在共同的历史渊源下,大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。同时也是作者为什么反复重申法律源于文化,与一国的社会、政治、经济思想密切相连的缘由。
在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时,梅利曼教授认为法律植根于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此,用一个法系去代替另一个法系既不可能,也无可取。
最后,展望未来,作者认为“我们有理由相信:欧洲这一最古老、最富影响力的法系已经步入一个崭新和充满活力的发展阶段。
二、对号入座
在看完了梅利曼教授对大陆法系的综述之后,我们现在回到前面所讲的大陆法系的特点。
(1)罗马法的继承
正所谓“哪里有社会,哪里就有法律,哪里有法律,哪里就有社会”,罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治,造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》,到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现,再到法、德两国民法典的编纂,在此过程中,虽然几经枯荣盛衰,但在欧洲人心目中,罗马法一直被视为最高文明的象征,顶礼膜拜。归纳起来,罗马法对欧陆法系的影响,无外乎这样两点,1、文明制度的确立,法制观念的形成;2、成文法典形式深入人心。
在书中,梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分,直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里,他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史,并指出在19世纪,西欧各国掀起的法典编纂狂潮中,最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。
(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化
拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时,“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求,以至于法典一出,查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条,可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动,或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障,除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报,19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中,当然我承认这一点有其合理性,但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。
商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色,是商法民法化,还是民法商法化?看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在,民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能
18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量,使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律(尤其是公法)之中,在一定程度上改变了大陆法系的传统模式,而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代,王权过分膨胀、恣意妄为,为了保存资产阶级革命的胜利成果,在启蒙主义思潮的影响下,胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局,并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下,资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民,而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范,任何自我感情的创造,不但无益于法律的正义,相反只能破坏权利制约的界碑。
在书中,梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法,它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及(在一定程度上)对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法,它对于司法组织和司法行政,对于实体法和程序法都产生了重大意义。
革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起,独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面,其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之,革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。
尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩,但是,经过革命洗礼后的大陆法系,已呈现出崭新的风貌。
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
任何一个稍有常识的人都会明白,在大陆法系,最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来,大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官,法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者,虽然承担着法律法规的制定,但他们永远都只是背后的“操作者”,而不会走到前台来,他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”,而轻而易举地占据了主要位置。
梅利曼教授对此也此持相同意见,“在大陆法系,立法实证主义,权利分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的“确定”的倚重,对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角,大陆法系也就成了法学家的法。”
三、法律的演进
在本书中,梅利曼教授一再强调大陆法系决非一成不变,而是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化,又给其他文化增添了新的内容,两者之间互为补充,不可分割。
在这里,作者非常清楚地看到了法系的演变是一个动态而开放的过程,不断的修正和丰富自身。同时,它又与其所处的历史的政治、经济、文化休息相关。
在这里我们不得不惊叹作者思想的深刻和独到。他没有简单的将大陆法系各国的不同表述为表象上的差异。而是认识到这些不同的形成是由于这些共同的历史渊源并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。由此,造成同一法系下各国千差万别。
在这里,令人遗憾的是作者并没有针对这些背后因素继续分析下去,而仅仅是点到为止,给读书留下了想象的空间。
在此,本人想借对法律的演进过程的剖析而试图回答下此问题。任何法律不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。法律不是超越社会、孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的,总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应,与文明之间存在着一种持久的关系因素:法律不仅是文明的产物,而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。
  正是在此意义上,法国18世纪启蒙思想家孟德斯(Montesquieu1689-1755)在其著作《论法的精神》开篇即指出:
  “从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素:一类是环境因素,分为地理因素(气候、地理位置、土壤等)、社会-经济因素(生产方式、人口、财富和贸易等)、文化因素(宗教、传统和习惯等);另一类是“纯粹政治因素”(如政体的性质和原则)。正是由于这些可变因素的影响,法的演进在不同的地域才会有不规则的变化,呈现出不同的式样。
  首先,在世界范围内,法律并不是在各地域同时形成的;恰恰相反,由于各个地域的文明成熟时间有早有晚,国家的建立有前有后,法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样,有些地域-国家的法律产生和发展得早些,也相对成熟和发达一些,而有些地域-国家的法律就演进得晚些,或显得较为落后一些。例如,早在公元前3000年西亚的两河(底格里斯和幼发拉底)流域就出现了世界上最古老的成文法律(如《乌尔纳姆法典》),在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪(如《德拉古法》、《梭伦立法》),而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明,法律的形成和发展不是某种单一的模式,而是复杂多样的,呈时间递进和地域国别的差异。在世界上,根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。
  其次,法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面,随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布,法律文化的流传和变异也就不可避免。这样,在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家(如印度、中国、古罗马)的法律传统、法律渊源的基础,生成形式特征不同、风格各异的法律家族(Rechtsfamilien)或法系。法系的形成,包含着多方面的文化意义。
  其中,既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受,也有它们的被动选择;既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现,决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果,而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突,又相互融合的产物。
  再次,法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性,同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点,法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列,而表现为“运动的多样性统一”,其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾,如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确,从历史经验角度看,一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀,而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到,某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外,法律的进步也不可能完全是直线发展的,其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退,局部进步的法律却可能在整体上是反动的(如各种剥削阶级类型的法)。而且,法可能是按照历史的规律循序渐进的,也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。
最后,如果按照彻底的唯物论者的观点来看的话,法律演进的最后阶段便将会是——“法的消亡”(withering away of law)。因为,法是一个历史的范畴,它不是从来就有的,也不是永恒存在的。它只是特定社会的历史现象,始终与阶级和国家的历史命运相联系。它随着阶级和国家的产生而产生,也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运,逐步走向消亡。由于此问题超出了我们讨论的范围,在这里不再敷衍。
四、个性、共性,也许正在发生
现在让我们把目光投向1900年的巴黎的世界博览会上,爱德华•朗贝尔和雷蒙•萨利伊这两位法国学者号召人们努力争取从自己本土这个狭隘的圈子里脱颖而出,在对外和对内的结合中和平地赢得世界。并希望产生一种“人类共同法”,即一种世界法的准备。按照朗贝尔的说法,比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。