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关于监狱警察权利的研究(节选——续)/张晶

时间:2024-05-17 23:47:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9557
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监狱警察,看是强势的弱势
——监狱警察权利琐谈之二
张 晶

几年前的一个简报,介绍某省一个监狱,从严治警的经验。核心的经验是,当监狱发生影响当地或者全国的重要案件时,下至对负有直接责任的民警,上至监狱的重要领导,采取少至1000元,多则5000元的罚款。
该经验被美化为强化民警责任,把经济的手段引入监狱的安全防范机制建设。
其实,这是严重侵犯警察权利,滥用处罚权的违法行为。
问题的严重性也就在于此了。我们在对警察的管理教育中,往往不把执法放在应有的位置上,甚至执法过程中发生了严重的违法问题,我们还视为具有创新精神的举措,这该是多大的悲哀啊!
回顾近几年来,我们推进监狱工作的法(治)制化进程,人们留恋在高举“法律至上”所口号上。所以,当工作中,什么“法律至上”、什么“权利至上”,甚至于什么“依法办事”,顾及的就很少了,也就一点也不奇怪了。
这里,我们简单的分析广泛流行、广有市场的对警察的“罚款”现象。
首先,罚款于法无据。罚款,在我国的行政处罚法中,是一种特定的处罚行为,主要是行政机关针对行政管理相对人而采取的处罚措施。显然,警察不是监狱管理的行政相对人。
再者,行政处罚法没有授予监狱及其领导机关对所管理警察的罚款权。按照行政法“法无明文授权即无权”的基本原则,就意味着,监狱及其领导机关没有对警察的罚款权。
第三,即使有罚款权的行政机关,行使罚款权必须按照要求的程序来实施。如将所罚款项及时上缴国库;如当罚款超过一定数额,必须告知被罚款人权利:可以在一定时间内,提起听证程序,可以提起行政复议或者行政诉讼。
我们对照上述要求审视时下流行的监狱罚款现象,对警察罚款是典型的滥用行政权的行为。
第四,监狱罚款的后果是非常严重的,会直接导致被罚警察的起诉,并且,一旦进入司法程序,乱施罚款的监狱或领导机关,将面临败诉的结果。
很显然,罚款现象,不仅体现为法律意识的淡薄,也暴露了一些监狱领导及其管理机关的管理能力的危机和本领的恐慌。
当然,尽管罚款及其与之相类似的现象时有发生,但我们极少看到明明违法的现象,而我们的警察选择沉默,盖因警察对职业依赖的一种无可奈何。
在研究罪犯权利时,我们常常说罪犯是弱势群体,他们不仅面对监狱这样的国家机器,也面对警察这样的代表国家、代表法律、代表正义的化身。可是,警察同志在面对自己的领导,面对监狱及其管理机关时,他们也是弱势。所以,当他们的权利一旦被侵犯、被损害,他们通常的选择是忍受和沉默。在现今社会潜规则十分盛行的情势下,有这样一份职业比之权利的损害,更重要、更有意义。具体的权利案件赢了,确是永远的输了警察发展的未来。绝大多数警察在这个问题上是希望书在一事一时,而不会选择输在一世。
也正是这样的普遍的状况,使得监狱及其领导毫无顾忌的对警察的权利,选择保护不力。
或者,换句话说,他们感到职业也不稳固的时候,无奈的时候,他们将会选择拿起法律的武器。当然,他们针对的不仅仅是罚款这样的问题。
当然,监狱及其上级机关对警察的从严治警是需要的,如严格训练、严谨管理、严明奖惩、严肃纪律,警察就应该是纪律部队,问题是管理的合法性和适当性。
警察的弱势,还表现为监狱对警察权利保障的力度欠缺。在一些警察中流传“警察的生命,没有罪犯的重要”的说法。很多警察感叹,一个罪犯生病了,监狱会不惜一切代价,领导又是看望,又是慰问,而警察患病,领导很少过问;一个罪犯死了,要追根问源,而一名警察死了,很难引起领导的重视。
其实,由于监狱工作的要求高,压力大,风险大,在警察队伍中,身体亚健康,心理不健康者比比皆是,可是,他们得不到应有的关心和照顾,他们带病出勤,带病在岗。
尽管,警察的医疗和罪犯的医疗,不是同一的经费渠道;甚至从法律关系上看,对罪犯的法律关系的调整不同于对警察的法律关系的调整,但,警察与罪犯毕竟同处于一体。尤其是他们的内心会产生严重的混乱:
权利没有保障的警察要切实保障罪犯的权利。
这是一个严重的逻辑悖论。
警察权利被侵犯的情形,不仅来自于监狱及其领导机关,很多的时候是来自于管理对象的挑衅和冒犯。
由于罪犯是特定的权利主体,所以,在这样的情形下,警察常常会由于某种考虑,会牺牲自己的权利来换取对罪犯的保护,也常常会妥协于监狱对罪犯的偏向。当然,更多的情形是由于警察的能力不足,而引发的。
还来自于周边社会公众。
就全国而言,这样的案例时常发生。监狱周边的公众,为一己之利,常常会采取蚕食监狱的办法,甚至会袭击罪犯,作为管理者的警察,往往为了监狱的集体利益,为了管理对象——罪犯的利益,而不惜把自己的权利抛弃不顾。警察被打伤、被侮辱的事情经常发生。这样的处境常常是尴尬的:监狱在和周围公众的发生纠纷的情形,监狱一般无法赢得自己应有的利益,而此时的警察权利,也就不了了之。
但,无论何种情形,警察的权利被侵犯,是不争的事实。他们在监狱及其领导机关的面前,是弱势;在自己的管理对象面前,是弱势;在社会公众面前,同样也是弱势。
对警察权利的尊重和保护,应当引起我们的高度关注和切实的保障。
这里,我移植对罪犯权利保护的观点:权利,没有身份的差别。对任何权利的保护,都体现了法治社会、现代社会的价值所在。而这个权利,不在于为罪犯所有,还是为警察所有。也就是说,保障权利的价值不在于权利主体的身份。
法治社会,对任何人的权利,都要保护;对所有人的权利,都要保护。



摘要:《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。
关键词:合同成立 合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效。
一、合同成立
合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别作出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二,签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立。第三,实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。
二、合同生效
合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。关于合同生效,根据《合同法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二,批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效。第三,条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。第四,期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效。
绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效。换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下,合同成立在前,生效在后。如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效。
特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解。对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或有效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。
三、合同成立与生效的区别
合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。合同成立仅是合同当事人就合同条款达成了协议,只要合同当事人就合同主要条款达成协议,合同即告成立。合同成立反映的是当事人的意志,解决的是合同是否存在的问题,强调的是当事人之间的合意和合同订立过程的完成(即要约和承诺的完成)。对于已成立的合同是否有效,对当事人是否有约束力,则是合同生效制度所要解决的问题。合同生效则是就当事人所订立的合同依法发生法律效力,对当事人产生法律约束力。合同生效制度体现的是国家意志,即国家对合同关系的肯定或否定。合同成立后,并不意味着合同当然生效。合同能否发生法律效力,不为合同当事人意志所决定,只有符合生效条件的合同于合同生效后,才对当事人产生法律约束力。而不符合生效条件的合同尽管已经成立,对当事人仍不具有法律约束力,违法的合同则根本不可能生效。法律约束力主要表现在:(1)合同当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务,一方当事人也有权要求另一方当事人履行合同义务。(2)任何一方不得擅自变更或解除合同,否则可能构成违约。(3)当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,除法律规定可以免除责任外,违约方应承担违约责任。
合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任。
我国原有立法以及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度即《合同法》第 42 条规定,承担民事责任。在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义。
四、《合同法》第8条规定之探讨
值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除。
既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容看,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等等相关章节作了详细规定。因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应作适当的修改。

注意参考文献:
①王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社,1996年版。
②王家福主编《民法债权》法律出版社 1991年版。
③陈安生主编 《涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社1994 年版。
④王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社,1996年版。

本文发表在《商场现代化》2009年第11期

作 者: 王德山,男,汉族, 1963年12月生,河南西华县人,
法学硕士,副教授
单 位: 首都经贸大学法学院
作 者: 姜晓林,女,1983年8月生,汉族,山东日照人
首都经济贸易大学法学院民商法硕士研究生
地 址: 北京市丰台区花乡张家路口121号
邮 编: 100070
电 话: (010)83952240,83952249(办),13701207656
电子邮件:wdsh368@souhu.com

关于环境行政处罚主体资格有关问题的复函

国家环境保护总局


国家环境保护总局局函

环函[2001]120号


关于环境行政处罚主体资格有关问题的复函

山东省环境保护局:

你局《关于环境行政处罚主体资格有关问题的请示》(鲁环发[2001]116号)收悉。经研究,函复如下:

根据《行政处罚法》第15条和第20条的规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”,并“由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”。《环境保护行政处罚办法》(国家环境保护总局令第7号)第9条进一步明确,县级以上环境保护行政主管部门在法定职权范围内实施环境保护行政处罚。

另据《行政处罚法》第18条的规定,行政机关可以依法在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚。《环境保护行政处罚办法》第10条也规定,环境保护行政主管部门可以在其法定职权范围内委托环境监理机构实施行政处罚。

由此可见,环境保护行政处罚依法应由具有行政处罚权的环境保护行政机关实施,其他组织未经法律、法规授权,依法不具有实施环境保护行政处罚的主体资格;行政机关委托其他组织实施环境保护行政处罚的,也应在其法定权限之内委托处罚,超越法定职权委托处罚应属无效。

根据《环境保护行政处罚办法》第15条第二款的规定,对发生在既无环境保护行政主管部门,也无法律、法规授权实施环境保护行政处罚的其他组织,委托实施处罚又超越法定职权的地方的环境违法案件,上级环境保护行政主管部门可以对其直接实施行政处罚。

2001年6月14日