福建省厦门市人大常委会


厦门市企业工资支付条例



（2005年1月13日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，



2005年3月27日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准）

厦门市人民代表大会常务委员会

公 告

第20号 （2005年4月1日）

　　《厦门市企业工资支付条例》已于2005年1月13日经厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，于2005年3月27日经福建省人民代表大会常务委员会第十六次会议批准，现予公布，自2005年5月1日起施行。

福建省人民代表大会常务委员会

关于批准《厦门市企业工资支付条例》的决定

（2005年3月27日福建省人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）

　　福建省人民代表大会常务委员会第十六次会议对厦门市人民代表大会常务委员会报请批准的《厦门市企业工资支付条例》进行了审查，认为其内容符合法律、法规的规定，决定予以批准，由厦门市人民代表大会常务委员会颁布施行。

　　第一章　总则

　　第一条　为规范企业工资支付行为，维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

　　第二条　本市行政区域内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本条例。

　　第三条　本条例所称工资是指用人单位按照国家规定和劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。

　　第四条　劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠。

　　第二章　工资支付一般规定

　　第五条　企业应当依法建立本单位的工资支付制度。工资支付制度主要包括工资支付的项目、标准、形式、周期、日期和工资扣除事项等内容。工资支付制度应当书面告知劳动者，并报劳动和社会保障行政部门备案。

　　第六条　工会或者劳动者代表依法就签订工资集体协议向用人单位书面提出集体协商要求的，用人单位不得拒绝协商。

　　第七条　用人单位应当与劳动者依法签订劳动合同。劳动合同应当约定工资支付的项目、标准、周期、日期等主要内容。劳动合同中约定的工资标准不得低于本市当年度最低工资标准，并符合本单位工资集体协议的约定。

　　第八条　劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准，支付劳动者工资。

　　第九条　用人单位应当每月至少支付一次工资。

　　用人单位应当按照劳动合同约定的日期支付工资。工资支付日期遇法定休假日或者休息日的，应当提前在最近的工作日支付。

　　对完成一次性临时劳动的劳动者，用人单位应当在约定的工作任务完成后即时支付劳动者工资；劳动者完成工作任务时间超过一个月的，按照本条第一款执行。

　　实行年薪制或者按照考核周期兑现工资的，应当按照规定或者约定的比例按月支付劳动者不低于本市当年度最低工资标准的工资，年终或者考核周期届满再进行结算。

　　第十条　实行非全日制工作的劳动者，小时工资由用人单位与劳动者协商确定，但不得低于本市当年度非全日制用工小时最低工资标准。

　　第十一条　用人单位实行计件工资制的，应当合理确定并向劳动者公布计件定额和计件单价，据此计算的月工资不得低于本市当年度最低工资标准。

　　第十二条　用人单位应当自与劳动者建立劳动关系之日起计发劳动者工资。

　　用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动合同的，工资计发到劳动合同终止或者解除之日，并应当在办理合同终止或解除手续时，一次性付清劳动者工资。

　　第十三条　工资应当以货币形式直接支付给劳动者本人，用人单位不得以实物或者有价证券等替代货币支付工资。

　　第十四条　用人单位支付劳动者工资时，应当向劳动者提供个人的工资清单。工资清单应当包括工资支付日期、支付项目、应发工资、实发工资、扣除工资等主要内容。

　　用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。

　　用人单位有义务接受劳动者有关工资支付问题的咨询。

　　第三章　加班工资

　　第十五条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列规定支付劳动者工资报酬或者安排劳动者补休：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的百分之一百五十支付工资报酬；

　　（二）安排劳动者在休息日工作的，首先安排补休，补休时间不少于加班时间；不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之二百支付工资报酬；

　　（三）安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资或者小时工资的百分之三百支付工资报酬。劳动者本人要求安排补休的，用人单位可以安排补休而不支付加班工资，补休时间不少于加班时间的三倍。

　　第十六条　加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

　　第十七条　用人单位实行计件工资制的，安排劳动者在完成计件定额任务后延长劳动时间或者安排劳动者在休息日、法定休假日工作的，用人单位应当以计件单价为基数，分别按本条例第十五条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定支付工资报酬。

　　第十八条　用人单位经劳动和社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，劳动者总实际工作时间超过总法定工作时间的部分，应当视为延长工作时间，并按照本条例第十五条第（一）项规定支付工资报酬；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本条例第十五条第（三）项规定支付工资报酬。

　　第十九条　经劳动和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的劳动者，用人单位安排其在法定休假日工作的，应当按照本条例第十五条第（三）项规定支付工资报酬。

　　第四章　假期工资

　　第二十条　劳动者在年休假、婚假、丧假等国家规定假期期间，用人单位应当按照劳动合同约定的本人工资标准支付工资。

　　第二十一条　劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动者医疗期和工龄长短，按照国家有关规定支付劳动者病假期间的工资，但不得低于本市当年度最低工资标准的百分之八十。

　　劳动者因工负伤医疗期间的工资按照工伤保险的有关规定执行。

　　第二十二条　劳动者依法享受产假、节育手术假期间，已参加职工生育保险的，按照有关职工生育保险的规定享受生育保险待遇；尚未参保的，由用人单位按照有关规定支付工资。

　　第五章　特殊情况的工资

　　第二十三条　劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的，应当事先告知用人单位，用人单位应当视其提供了正常劳动并支付工资。

　　第二十四条　非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位安排劳动者工作的，按照双方新约定的工资标准支付工资；未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。

　　第二十五条　用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。

　　第六章　工资的扣除

　　第二十六条　用人单位可从劳动者的工资中代缴或者代扣下列费用：

　　（一）应当由劳动者个人负担的各种社会保险费和住房公积金；

　　（二）应当由劳动者个人缴纳的工资个人所得税款；

　　（三）协助执行人民法院判决、裁定由劳动者个人负担的费用；

　　（四）法律、法规规定可以由用人单位代缴或者代扣的其他费用。

　　第二十七条　用人单位可从劳动者的工资中扣除下列费用：

　　（一）用人单位与劳动者协商一致并形成书面协议或者劳动合同中约定可以从工资中扣除的费用；

　　（二）劳动者造成用人单位经济损失的赔偿费用，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的百分之二十，且扣除后的余额不得低于本市当年度最低工资标准。

　　第七章　监督管理

　　第二十八条　劳动和社会保障行政部门依法对用人单位工资支付情况进行监督检查，并对下列违法行为进行处理：

　　（一）未按照劳动合同约定支付工资的

　　（二）支付劳动者工资低于本市当年度最低工资标准的

　　（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的

　　（四）不按照规定支付劳动者加班工资或者安排补休的

　　（五）不按照规定支付假期工资的；

　　（六）拖欠工资的用人单位有意转移财产，法定代表人或者经营负责人有意回避、隐匿的

　　（七）侵害劳动者合法工资报酬权益的其他行为。

　　用人单位在接受检查时，应当如实报告情况，提供必要的资料和证明。

　　第二十九条　任何单位和个人有权对违反本条例的行为向劳动和社会保障行政部门举报。

　　劳动和社会保障行政部门应当建立健全工资支付违法行为的举报处理制度，公布举报电话，为举报人提供便利条件并予保密。

　　劳动和社会保障行政部门接到举报后，应当在三日内作出是否立案的决定立案后应当及时处理，并在三十日内将处理情况告知举报人。

　　第三十条　建立企业工资信用制度和欠薪预警制度。具体办法由市人民政府制定。

　　劳动和社会保障行政部门对克扣、无故拖欠劳动者工资或者低于本市当年度最低工资标准支付工资的用人单位，情节严重的，向社会公布，并将该用人单位列为重点监察对象。

　　第三十一条　用人单位因拖欠劳动者工资经劳动和社会保障行政部门责令限期支付后仍拒不改正的，不得招用新的劳动者。

　　第三十二条　工会组织对用人单位工资支付情况依法实施监督，有权要求用人单位停止和纠正违法行为。

　　基层工会发现本单位有本条例第二十八条规定的违法行为之一的，应当及时提出意见，并向劳动和社会保障行政部门和上级工会报告。

　　第三十三条　合伙企业的合伙人对企业拖欠劳动者工资承担连带责任。合伙企业拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令合伙人先予支付；先予支付的合伙人可以依法向其他合伙人追偿。

　　第三十四条　建设工程发包人或者承包人违法将工程发包、分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，该单位或者个人拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。

　　建设工程承包人违法将工程转包的，按照前款规定处理。

　　第三十五条　建设工程发包人未按照合同约定结清工程款，致使承包人拖欠劳动者工资的，劳动和社会保障行政部门可以责令发包人先予支付劳动者工资。发包人先予支付的工资款以未结清的工程款为限。

　　第三十六条　建筑企业因被拖欠工程款导致拖欠劳动者工资的，所追回的被拖欠工程款，除法律另有规定外应当优先用于支付拖欠的劳动者工资。

　　第三十七条　劳动者与用人单位发生工资支付争议的，可以依法申请调解，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

　　第三十八条　对涉及到劳动者生活保障、工伤医疗保障等劳动争议，劳动者在劳动争议仲裁中可以申请先行部分裁决。

　　第八章　法律责任

　　第三十九条　用人单位有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门责令限期向劳动者支付所欠工资，逾期不支付的，责令向劳动者加付相当于所欠工资百分之五十以上一倍以下的赔偿金：

　　（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

　　（二）不按照规定支付劳动者加班工资的；

　　（三）低于本市当年度最低工资标准支付劳动者工资的。

　　第四十条　用人单位违反本条例第三十一条规定招用新的劳动者的，由劳动和社会保障行政部门按照实际新招用人数每人每月处以一百元以下罚款。

　　第四十一条　用人单位有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期未改正的，处以二百元以上一千元以下罚款给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任：

　　（一） 劳动合同未约定工资支付事项的

　　（二）未向劳动者本人提供工资支付清单的

　　（三）未编制工资支付表或者未依法保存工资支付表的。

　　第四十二条　用人单位有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门视其情节轻重，处以二千元以上二万元以下的罚款：

　　（一）阻挠、抗拒劳动和社会保障行政部门进行工资支付情况监督检查的；

　　（二）在劳动和社会保障行政部门监督检查工资支付情况时出具虚假资料或者隐匿、毁灭相关资料的。

　　第四十三条　劳动和社会保障行政部门及其工作人员有下列行为之一，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）对侵害劳动者合法工资权益行为的举报、投诉不依法处理或者故意拖延查处的；

　　（二）泄露用人单位的商业秘密或者有关保密资料的；

　　（三）其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权行为的。

　　第九章　附则

　　第四十四条　下列费用不属于工资范围：

　　（一）用人单位按照国家规定的福利项目支付给劳动者个人的福利费用

　　（二）劳动保护方面的费用

　　（三）用人单位负担的社会保险费；

　　（四）用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系时支付的经济补偿金

　　（五）法律、法规规定不属于工资的劳动报酬及其他劳动收入。

　　第四十五条　本条例所称克扣工资是指用人单位违反本条例规定，扣除劳动者工资的行为。

　　本条例所称无故拖欠工资，是指用人单位非因不可抗力或者非本条例第二十五条规定的原因，未按时足额支付劳动者工资的行为。

　　第四十六条　本市国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者，工资支付办法参照本条例执行。

　　第四十七条　本条例自2005年5月1日起施行。


出版物对图书商标的使用行为 研究

马宁


近年来，图书名称、杂志名称与图书商标发生冲突的案例越来越多，其中社会影响较大的有新东方学校在其编写的英语图书上使用他人注册的GRE、TOEFL文字商标而引发的纠纷 、社会科学出版社在其出版的彼得兔系列图书上使用他人注册的彼得兔文字及图形组合商标而引发的纠纷，以及新近中国政法大学出版社在其“法律人系列丛书”上使用他人注册的“法律人”文字商标而招致的诉讼纠纷。这些案件的关键之处都是在于如何界定图书商标在出版物上的专有使用权范围。也就是说，在于确定哪些情况下在出版物上使用图书商标构成侵权，哪些情况则属于正当的合理使用。截至到目前，司法实践与理论对此均缺乏深入的分析，从而导致出版社面对此类纠纷往往无所适从。本文通过分析图书商品的特征、图书上使用注册商标的方式、商标的合理使用及相关法律的适用，希望能为出版界更好地了解这类法律纠纷提供一些帮助，在知识产权保护方面变被动为主动。
一．图书商标 获得注册所需的条件
图书商标，是指能够将一图书经营者的图书或图书服务与其他图书经营者的图书或图书服务区别开来，并可为视觉所感知的标记。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。可见，图书商标不能过于描述性，如 “童话书”、“法律书”就会因不具备显著性而得到注册。而TOEFL这样本身不具有任何含义的词语具备较强的显著性，可以作为图书商标注册。
如果欲注册的商标中除含有描述商品特征的标志外，还含有其他部分，以致整个商标从整体上具有显著性特征，可以作为识别商品或服务的标志，那么这种商标也是可以得到注册的，只不过注册商标专用权人无权禁止他人正当使用其注册商标中非显著性的部分 。与那种完全臆造的标志相比，此类注册商标的显著性显然弱得多，受保护的力度也会有所下降。
二．出版物对图书商标的合理使用
我国《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这就是理论上所称的商标合理使用。根据该原则，如果出版物上使用注册的图书商标是为了对出版物内容、特点做描述性的使用，那么就应该算正当、合理使用。目前理论界和司法界比较一致的观点是，商标合理使用的一个重要前提是对商标的组成部分（文字或图形等）的使用并不是商标意义上的使用，即不是作为区分商品来源的符号使用，而是对商品或服务特点做叙述性或描述性的说明。从业已发生的商标侵权纠纷案来看，在出版物上使用图书商标被法院认定为合理使用的案例已有数起。比如，著名的美国ＥＴＳ考试中心诉新东方侵犯著作权商标权案中，一审法院认定新东方在图书封面上使突出用TOEFL字样构成对原告商标权的侵害，但二审法院认为新东方在在“TOEFL系列教材”、“ TOEFL听力磁带”上突出使用“TOEFL”字样，是在进行描述性或叙述性的使用，其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表现出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆，因此不属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
该案的最终判决对我们深入理解出版物上使用图书商标的行为性质提供了有益的参考。首先，应正确看待书名中使用图书商标的方式，进行全面而非孤立的比对。比如，该案一审法院的错误在于：没有考虑到书名的完整性及其含义，而是局限于书名中的部分文字及读音、含义，因此所进行的比对是不全面的。其次，该案也说明，对图书商标的正当使用的性质不会仅仅因为将图书商标的文字进行突出使用而改变（该案中，新东方在涉嫌图书标题中对TOEFL字样进行了突出使用）。因为有时根据美感的需要，在图书的装帧设计上会对某些字体做变形处理来强化图书给人的整体视觉印象，而图书标题的含义和作用不会因此发生改变，这其实是出版行业的惯常做法之一。可见，不能将出版物上是否对注册商标进行突出使用作为判断是否构成商标侵权的唯一标准，而应结合具体的使用情形进行全面考虑。再次，即使是显著性很强的图书商标（如TOEFL作为一个臆造性词汇，其本身不具有任何含义，因此作为商标就具有很强的区分商品来源的功能），也无法阻止其在出版物上的正当使用。对于显著性比较弱的图书商标而言，还会进一步受到在词语原先意义上使用的限制。
三．出版物上使用图书商标的方式及法律分析
目前，出版物上对图书商标的使用最易引起纠纷的有两种方式。一是在单册图书标题中使用图书商标；二是在丛书名称中使用图书商标；下面笔者选取新近发生的“法律人”图书商标侵权纠纷案为例来进行分析。
（一）案情简介
2003年4月，原告将“法律人”三个字进行了商标注册（为出版物商标），注册有效期从2003年4月28日至2013年4月27日止。2003年11月中国政法大学出版社出版了《法律人丛书——罗马私法导论》，2005年4月出版了《法律人丛书———法律人之治》。原告认为，被告未经其允许将“法律人”三个字作为丛书的名称置于书籍的显著位置，侵犯了其注册商标专用权。 涉案图书的封面如下：

（二）在单册图书标题中使用“法律人”是否构成侵权
从有关图书的封面可以看出，《法律人之治——法律职业的中国思考》一书的图书标题中使用了“法律人”文字，如何看待这种使用？笔者认为，此种使用属于对图书主题、内容的描述性使用，属于合理使用。理由如下：
从“法律人”这一商标的文字构成来看，其是由“法律”和“人”两个通用词汇组合而成。在作为商标注册之前，该词语在相关法律文献中已被大量使用过。相对文化人、经纪人、演艺人等而言，“法律人”是指从事法律工作的人，包括立法、司法、执法、法律服务等部门和行业的工作人员。广义的法律人还包括从事法学教育、法律研究以及有志从事法律职业的人（可称之为预备法律人）。也就是说，“法律人”代表的是一个职业共同体，是某一个职业圈内的人的统称。“法律人”词语本身的这一固有含义虽然被圈内人士所熟知并被大量使用，但尚不是法律类图书的通用词汇，因此可以作为图书商标进行注册，只不过它的显著性不强而已。
从涉案图书的名称来看，《法律人之治——法律职业的中国思考》中的“法律人” 是在其原先固有含义（即对法律职业共同体的称呼）层面的使用，而非作为区别商品来源的符号使用。况且，“法律人”是书名中的一个组成部分，因此不应将其单独拿出来与涉案商标比对。“法律人之治——法律职业的中国思考”是对图书主题的抽象概括和说明，根本不会导致消费者的混淆，其使用“法律人”文字属于商标的合理使用。
类似的例子还有以下几种（见图）。

（三）在丛书名称中使用“法律人”是否构成侵权
根据案情简介部分的图片，涉案丛书的名称为“法律人丛书”，但每本单册书又有自己的标题。那么，应如何看待一本书上的两个标题呢？实际上，两个标题的功能是不同的。单册图书的标题是具体、直接反映每本书的主题思想内容的，而丛书标题的作用则是反映整套丛书特点（比如丛书编写的主旨）的，其相当于一根线将各单册图书有机地连接起来，作为一个整体向读者介绍。可见，各单册图书的标题具有相对的独立性，但又与丛书的名称有着某种逻辑意义上的联系。
那么，丛书名中使用 “法律人”是否构成商标侵权呢？原告认为，“法律人丛书”置于图书标题上方的显著位置，而且醒目的存在，足以起到标记商品来源的作用，因而是商标化使用。笔者对此持不同态度。实际上，“法律人丛书”在此是作为商品的名称来使用的。 本案中，作为商标使用的应该是“法律人”，而被告出版社的 “法律人丛书”是一套针对法律人这个职业共同体编写的丛书，这可以结合丛书编写的背景和序言部分得到印证。可见，“法律人丛书”在这里不是作为商标来使用的，而是作为一个商品的名称存在的。那么，就不能依据我国《商标法》第五十二条第（一）项的规定，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”来判断侵权，因为该条的适用前提之一是被告使用的也是商标。
判断商品名称是否侵犯了商标专用权，法律依据应该是《商标法实施条例》第50条第（一）款，即“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称┉使用，误导公众的”。根据这一规定，是否误导公众，是认定是否属于商标侵权的必备条件之一。
那么，本案中被告使用“法律人丛书”作为商品名称是否可能导致公众将其与原告的“法律人”商标相混淆呢？笔者认为，需要从两个方面进行考察。
首先，图书商标的显著性和知名度。所使用的图书商标，如果作为商标显著性较强，知名度较高，则一般情况下，相关公众混淆、误认的可能性较大；如果是常用词汇，则显著性较差，很难在相关公众的意识中建立起该词汇与商品来源之间独一无二的联系。如前所述，“法律人”文字本身就具有很强的固有含义，这就弱化了其作为图书商标的显著性。此外，商标权人亦没有通过大量的宣传和使用而使“法律人”与其商品来源提供者之间建立更为特定的联系。所以，“法律人”作为商标的标识功能很难得到实现，相关公众不会仅凭该词汇就将使用该商标文字的商品与商标权人联系起来。
其次，相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。消费者在购买图书时一般不会仅凭对某商标的印象来选择图书。由于图书的文化属性，图书消费者事先会对图书的内容做简要了解，如果符合自己的需求，才会进行购买。况且，图书上的标识是多重的，还包括出版社，作者，消费者在购买图书时同样不会忽略这些因素的识别作用。可见，图书消费者购买图书时所施加的注意力要大于对一般商品的注意力，这种因素同样会减小公众误认的可能性。
综上，本案被告将“法律人丛书”作为商品名称不会误导公众将其与原告的“法律人”注册商标混淆，因此不构成商标侵权。
四. 结论及建议
结合上面的案例分析，在判断出版物上使用他人注册商标是否构成商标侵权时，应遵循以下几个原则。
（一） 首先要明确出版物上使用他人注册商标的方式
使用方式不同，判断标准也不同。如果是作为商标使用，那么，就要判断两商标是否构成相同或近似。如果相同或近似，那么一般情况下可以推定存在混淆的可能性，从而构成商标侵权；如果是作为商品名称来使用，那么就要根据案情围绕是否会“误导公众”这个基准点来判断是否属于商标侵权。假如不会造成“误导公众”的结果，那么不管两个标志多么相似甚至相同，也不构成商标侵权；如果是对出版物内容、特点的叙述性描述，那么就属于对商标的合理使用。
（二） 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时，要考虑注册商标的显著性和知名度
商标的显著性越弱，知名度越低，其识别作用越差，消费者越不可能将其与商品或服务提供者联系起来。如果将一个区别特征不强的常用词汇注册为出版物商标，对该商标的保护应该严格限定在他人不得单独或突出地在相同或近似的商品上使用该商标名称的范围内。这主要是考虑到出版物年新品种有数十万种，而出版物标题往往比较短小精辟，如果对由使用频率较高的词汇构成的图书商标赋予过度的专用权保护，不仅会不合理地抑制出版业的繁荣，而且不利于营造公平竞争的市场环境。
（三） 在判断两个标志是否近似或者是否会造成“误导公众”的结果时，还应该意识到消费者选购图书（包括杂志等出版物，下同）时施加的注意力要大于对一般商品的注意力
图书的商品属性主要体现在文化性上，而一般商品的属性主要体现在使用功能上。这种属性上的差别会影响到消费者的购买习惯。一般消费者购买图书前要对书的内容、作者等进行多方面的了解，图书商标只是消费者考虑的一个因素，书的内容是否符合其需求、作者名气大小对于是否购买同样非常重要。而左右消费者购买一般商品的因素较单一，使用价值是主导因素。可见，商品属性的不同决定了消费者购买习惯的不同，而购买习惯的不同主要反映在购买时施加的注意力大小不同上。这种注意力上的区别会影响到消费者区分两个商标是否近似的能力或是否可能产生误认的可能性。
结合已发生的图书商标纠纷和前文的分析，笔者拟对出版界的商标策略提出以下建议，仅供参考。
1、 重视对注册商标的选定。选取显著性较强的商标有助于维护商标权的稳定性，可以减少潜在侵权人的合理使用抗辩。如果选取有固有含义的词作为商标，就可能受到在词语固有含义层面上的抗辩。文字图形组合商标往往比单一的文字商标更具显著性，因此，可以选取组合商标来克服文字商标具有固有含义的缺点。
2、 重视对注册商标的宣传和使用。自身显著性再强的商标，如果不投入商业使用，不在公众中建立一定的影响，也会影响到其作为商标应有的功能——即区分商品或服务来源的功能。反之，如果自身显著性较弱的商标，可以通过后续的宣传和使用来增强其显著性，强化其在公众心目中与商品或服务来源之间的特定关系。可以根据《商标法实施条例》的规定，在图书商标右上角或右下角标注注册标记：®。这样可以向他人清楚地表明自己是商标权人，在今后可能的诉讼中作为证明他人在主观存在故意的证据之一。
3、 积极寻求反不正当竞争法的保护。有的时候，虽然存在他人搭自己图书商标便车的现象，但可能尚不构成商标侵权（显著性较弱的图书商标尤为如此）。这时可以利用反不正当竞争法中的“诚实信用”原则 来维护自己的权利。此外，对于某些生命周期较长的系列图书，还可以在建立一定的声誉后，寻求认定为“知名商品”，这样还可以获得反不正当竞争法第五条对知名商品的特殊保护 。
目前，图书商标的注册历史还不长，有关司法判决也很有限，如何有效利用图书商标来规范、保护出版物，同时又不过分损害社会公共利益，维护文化市场百花齐放、百花争鸣，是一个需要司法实务和理论界共同深入探讨的话题。

（作者单位：上海电视大学）
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