随着商标侵权案件的大比例提升，正当使用亦逐步成为一种有效的抗辩方式被普遍采纳，但纵观我国商标相关法律法规，对于正当使用的规定少之又少，经常被引用的无非是实施条例49条，而此条规定有比较原则性，故而导致在案件审理中，不同法官具有不同观点及意见分歧，对于“打擦边球”的侵权行为认定就增加了一定困难，为此，本文尝试对“正当使用”进行分析。

　　一、正当使用的法律依据

　　正当使用的法理引用，通常源于《商标实施条例》49条，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”
　　
　　二、正当使用审判中的实例

　　1、“百家湖”案：一审法院认定百家湖为一地名，为保护公众利益，不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断，被告善意使用该地名为属于正当使用；二审法院从保护商标注册人角度出发，支持了原告该商标的专用权，但再审法院又推翻二审判决，最终支持一审判决；

　　2、《家庭》杂志案：两审法院一致认为，家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是因为原告的使用才获得了第二含义，即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭，而非指向杂志，且使用中没有突出使用，属于正当使用。

　　3、Owen商标侵权案：原告注册了“owen”商标，被告为服装生产企业，在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”，法院认为，“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文，而非原告商标，被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传，而非识别商品来源的符号，故此驳回原告的商标侵权的诉求。

　　4、“银杏”商标侵权案：法院认为，被告为表明其产品中含有“银杏”，可以通过在产品外包装上增加原配料表，或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料，没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料，显然不是对该词第一含义的正当使用，而是商标性使用。故此，支持原告诉求。

　　三、“商标性使用”还是“描述性使用”决定了是否“正当使用”，我们认为是描述性使用还是商标性使用应考虑以下因素：

　　1、结合使用者对词汇的具体使用方式判断

　　非突出使用、非显著位置使用、非商业盈利性使用，或仅仅使用该词汇为大众所熟知的第一含义，即构成正当使用，例如在商业广告或活动中的一句话、宣传口号等。详见《家庭》杂志案例。

　　2、使用方式难易判断是否使用第一含义，应结合使用者使用的目的、要达到的效果来综合分析。

　　使用者这种主观性很强的思维活动，其他人无法判别，但建议通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择了一种正常思维下较为合理的使用方式来判断。如通过产品包装或宣传中可以描述的问题，就没有必要突出字体和大小、使用与主体不同颜色来描述。详见“银杏”商标侵权案例。

　　3、判决是否描述性使用，还应参考商业惯例和消费者习惯。

　　如一词汇按照商业惯例或消费者习惯，无法在该词汇和特有商标商品之间建立联系，而是按照大众所理解的第一含义、指向使用，则不构成商标性使用，如“owen”商标侵权案。

　　4、商标的知名度是影响定性的重要因素。

　　如一商标为知名、著名甚至驰名商标，那么其被公众认可的联系指向物为特有商品，弱化了其第一含义，此种情况下，一般认定商标性使用较为合理。

　　5、使用是否附记于商品。

　　一般来讲，将词汇使用在商品上，其构成商标性使用的可能性就较大，相反，仅仅是在广告或其他宣传中使用，构成描述性使用可能性较大。

　　6、使用他人商标时，是否标示了自己的注册或未注册商标。

　　如被告在使用他人具有描述性含义的商标时，在合理位置和方式正确标注或大量使用自有商标，能够使消费者区分商品来源的，则认定为第一含义描述性使用较为合理。

　　但，前提一定是使用者在合理位置、合理方式使用自有商标，而不是在显著位置、方式使用他人描述性商标，同时在不显眼位置、以隐蔽方式使用自有商标。此种情况下，其自有商标的区分功能可以认定基本丧失，起到标示商品来源功能的不再是自有商标，而是他人商标。详见“银杏”侵权案。

　　7、依照商业惯例、专业协会意见认定。

　　若商标中包含本商品的通用名称，专用权人无权禁止他人描述性正当使用。如法院根据中国粮食行业协会出具的“雪花粉”直接表述了面粉质量，为该商品通用名称的意见，判定驳回原告商标侵权诉求。

　　四、综上，可得出正当性使用的要件

江苏省人大常委会


江苏省人才流动管理暂行条例（修正）
江苏省人大常委会


（1994年10月23日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省人才流动管理暂行条例〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为了适应建立社会主义市场经济体制的需要，促进人才的合理有序流动和人才资源的合理配置，保护人才和单位的合法权益，调动各类人才的积极性和创造性，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称人才是指具有中专以上学历或者取得专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员，以及其他具有相当的专业特长和管理水平、从事专业技术和管理工作的人员。
本条例所称人才流动是指以双向选择为特征，通过人才市场，人才工作的单位和地区发生变化和转移。
第三条 在本省行政区域内的人才流动适用本条例。实行或者参照实行国家公务员制度的单位及个人，按照国家公务员管理的有关规定执行。
第四条 在优先保证国家重点建设工程和重大科研项目人才需要的前提下，鼓励和支持人才向急需的地区和单位，向工农业生产第一线，向更能发挥作用的岗位流动。
第五条 县级以上地方人民政府人事行政部门主管本行政区域内的人才流动工作。
县级以上地方人民政府人事行政部门所属的人才流动机构担负人才流动服务工作；受人事行政部门委托，可以行使部分管理职能。

第二章 人才市场
第六条 人才市场是社会主义市场体系的重要组成部分。本条例所称人才市场是指包括单位自主择人，个人自主择业，中介组织提供中介服务在内的人才流动体系。
第七条 县级以上地方人民政府人事行政部门负责管理本行政区域内的人才市场。其主要职责是：
（一）贯彻执行国家和省有关人才市场的法律、法规和政策；
（二）制订人才市场管理规则，规范人才市场行为；
（三）对各类人才中介服务活动进行监督和管理。
第八条 县级以上地方人民政府人事行政部门所属的人才市场中介组织是人才流动的主渠道，其他具备条件的部门、单位可以建立专业性人才市场中介组织。设立人才市场中介组织，必须经人事行政部门审批。
第九条 设立人才市场中介组织，必须经过下列审批程序：
（一）设立单位持有关材料，向人事行政部门提出书面申请报告，人事行政部门应当在三十日内对其进行审查，作出是否批准的决定；
（二）设立单位持人事行政部门的批准文件到工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。
第十条 人才市场中介组织的主要服务范围是：
（一）提供人才供求信息及相关服务；
（二）提供人才流动法律、政策咨询；
（三）接受用人单位委托，组织人才招聘。
第十一条 人才市场中介组织应当依法开展活动，完善服务功能，提高服务质量，不得采用不正当手段竞争，不得有欺诈行为。
第十二条 人才市场中介组织应当以社会效益为主，按照国家和省物价、财政部门的有关规定实行有偿服务。
第十三条 用人单位如果需要通过大众传播媒介发布招聘广告，必须按照有关规定，经人才流动机构审核同意。
第十四条 举办人才交流大会和面向社会组织人才招聘，必须经人事行政部门审批。

第三章 人才流动
第十五条 用人单位凭单位介绍信到人才市场中介组织登记，通过双向选择招聘人才。企业单位还需要出示工商营业执照（副本）。
要求流动的人才凭居民身份证以及其他有关证明进入人才市场，通过双向选择落实用人单位。
第十六条 下列人员要求流动应当经所在单位或者主管部门同意：
（一）县以上的重点建设工程、重大科研项目和重点企事业单位的主要技术、业务骨干；
（二）从事国家机密工作，或者曾经从事国家机密工作，在规定的保密期限内的人员；
（三）在特殊行业、特殊岗位工作，流动后会对原单位造成重大损失的人员；
（四）聘用合同期内或者其他协议期未满的人员；
（五）经国家司法或者行政机关决定或者批准，正在接受审查尚未结案的人员；
（六）法律、法规规定的其他人员。
第十七条 用人单位与所聘人才应当签订聘用合同，明确双方的权利和义务。
聘用合同应当以书面形式订立，其内容包括聘用合同期限、工作内容、工作条件、工作报酬、劳动保护、工作纪律、聘用合同终止的条件、违反聘用合同的责任等。
聘用合同的订立和变更，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。
第十八条 对符合本条例规定要求流动的人员，其所在单位应当在流动人员提交流动申请书之日起九十日内办理流动手续，不得刁难、打击、借故处分，不得向流动人员收取不合理的费用。
第十九条 流动人员的人事档案管理按照国家有关规定办理。下列人员的人事档案由人才流动机构管理：
（一）流动到外商投资企业、境外企业、私营企业的人员；
（二）辞职、辞退、被单位按自动离职处理或者除名的人员。
上述人员按照规定离岗后，原单位应当在三十日内向当地人才流动机构移交人事档案。逾期不移交的，人才流动机构有权直接调转流动人员的人事档案。

第四章 人才流动纠纷处理
第二十条 人才流动中，当事人因人才流动发生争议的，应当协商解决。协商不成的，可以由人事行政部门进行调解，或者依法向人民法院提起诉讼。
第二十一条 人才流动中因原单位出资培训、引进需要补偿费用的，按照下列办法办理：
（一）本人与原单位所订的合同中，有培训、引进费用补偿约定的，按照合同的约定办理；
（二）本人与原单位未签订合同的，或者订有合同而没有培训、引进费用补偿约定的，原单位可以适当收取培训、引进补偿费；
（三）国家有规定的，按照有关规定办理。
第二十二条 人才流动中，因居住原单位分配的住房而发生住房纠纷，国家和当地房改政策有规定的，按照规定办理。房改政策没有规定的，如果流动人员与原单位签订住房协议的，按照住房协议办理；未签订住房协议的，按照下列办法办理：
（一）原单位同意转让住房的，可以有价转让，费用由本人或者接受单位支付，也可以由本人和接受单位共同支付。
（二）原单位要求流动人员交出住房的，流动人员应当及时交出住房；流动人员确有住房困难的，由当事人协商解决。
第二十三条 人才流动中发生知识产权纠纷的，按照国家有关知识产权的法律、法规的规定办理。

第五章 法律责任
第二十四条 违反本条例第八条、第十四条规定的，由人事行政部门责令其停止活动、没收其违法所得，并处以违法所得两倍以下的罚款。
违反本条例第十一条规定，采用不正当手段竞争的，由工商行政管理部门按前款规定处罚。
第二十五条 违反本条例第十三条规定的，由人事行政部门责令其停止活动。
第二十六条 违反本条例第十六条规定，未经同意，擅自离职，经教育不改的，视情节轻重，由原单位或者主管部门给予行政处分。
第二十七条 违反本条例第十八条规定的，由人事行政部门督促其立即按照有关规定办理流动手续；经督促仍不办理的，可以交当地人才流动机构按照规定直接办理。如果已经收取不合理费用的，由人事行政部门责令其退还当事人。
第二十八条 人事行政部门对违反本条例的单位和个人给予行政处罚，应当出具行政处罚决定书；收缴罚款和没收非法所得，应当出具罚没款收据。罚没款按照规定上交同级财政。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉；当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起三个
月内，直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十条 人事行政部门、人才流动机构以及人才市场中介组织的工作人员在人才流动工作中滥用职权，以权谋私、侵犯用人单位和流动人员合法权益的，由其所在单位或者主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第三十二条 本条例自1995年1月1日起施行。

附：江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省人才流动管理暂行条例》的决定

（1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行）

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和《行政复议条例》，结合本省具体情况，决定对《江苏省人才流动管理暂行条例》作如下修改：
一、第二十四条修改为：“违反本条例第八条、第十四条规定的，由人事行政部门责令其停止活动、没收其违法所得，并处以违法所得两倍以下的罚款。
“违反本条例第十一条规定，采用不正当手段竞争的，由工商行政管理部门按前款规定处罚。”
二、第二十九条修改为：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉；当事人也可以在接到行政处罚决定
书之日起三个月内，直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日