浅论哈特“规则说”
——兼谈对我国司法实践的启发

李响


　　摘要：近一两年，发生了很多引人争议的案件，对于这些案件的定案，不同的人出发的角度不同，结论不同。从哈特的“规则说”角度出发，采用的承认规则不同，得出的结论就大不相同。本文拟从哈特的“规则说”入手，浅谈这一理论对现代社会司法实践的借鉴意义意义。从哈特的“规则说”谈理论与实践如何更好的结合。
关键词：承认规则；内部陈述；空缺结构

一、哈特“规则说”概述
　　哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。
　　第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。” 从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。
　　在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。
　　哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
　　因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。
（一）承认规则
　　承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。
那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。
（二）审判规则
　　审判规则是授权个人对特定情况下第一性义务规则是否已经被破坏的问题做出权威性决定。它是在通过承认规则确定了法条的确定性后由法官进一步解释法条是如何应用于个案的。即由权威机关给予特定行为一个权威性的、最终的评价。解决了分散的社会压力的无效性。审判规则不仅有审判主体方面的规则，也包含了审判程序方面的规则，因此法官必须依照审判规则行使审判权。法官审判在特殊案件发生时显得更为重要。
　　法律是一般化的规则、标准和原则，它的语言都是具有概括性的，它具有开放性结构。能够在人群中传播，让大家根据法律的描述对自己的行为产生预期，知道什么是违法的，什么是不违法的。但是人类立法者不可能预知未来可能会发生的所有可能情况的组合。所以我们的法律并不能涵盖所以可能会发生的行为。在特定事例发生后规则能否被适用（规则的语言似乎只界定出权威性的例子，也就是那些由正常情况所构成的例子）要看当前的个案在相关性上是否与正常情况“足够”相像。
　　于是产生了两种需求：第一种需求是确定规则的意义，使私领域的个人能够在大部分的行为领域中，都能够可靠地把规则适用在自己身上，而无需随时等候官方对行为的指示或官方对如何权衡社会议题的指导第二种需求是把出现于个案时，才能被妥当了解和解决的议题留给咨询充足的官员来进行选择而加以解决。
　　在特殊个案发生时，不同的人对于法律的理解可能是不同的，所以这时更需要一个权威的标准来评价具体行为。审判规则正是赋予了法官审判权，让法官在此时作为权威机关给予权威的标准，但是作为审判规则授权的主体此时更需要受到审判规则程序方面的约束，严格依据审判规则评价特定行为
（三）改变规则
　　改变规则授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。改变规则体现在两个大的方面：第一，授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法。第二，授权私人以签订合同、订立遗嘱、转让财产、改变自己的法律地位，约定彼此之间的权利和义务。改变规则规定了谁是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”须按照改变规则的要求改变旧的初级规则。在我国，“立法者”也分为国家机关和私人两种，而对于不同的“立法者”，法律规定自然不同，这一点可以与改变规则相类比。
　　首先，在授权国家机关立法权方面，我国改变规则赋予最高人民法院“立法权”，即最高人民法院通过出台司法解释出台新的“初级规则”或改变旧的“初级规则”。例如《民事诉讼法》的司法解释就对于民事诉讼法中的规定予以了充分的补充说明，单就管辖问题就出台了三十七条规定。但是司法解释的出台必须按照规定的程序进行，这也是改变规则在程序方面的要求。
　　其次，对于其他群体，以《公司法》中的相应规定为例。《公司法》中有限责任公司在很多方面都可以通过章程改变法律的规定，但前提必须是在法律明文规定可以通过章程加以改变的情况下，且必须在一定的范围内加以改变。这样的规定赋予了股东这一群体制定公司内部的一些“第一性规则”的权利。但是他们同样要遵循《公司法》中关于制定程序方面的规定，并且他们制定的章程内容也不能与《公司法》相冲突，这就是改变规则对于他授权的群体的约束。
　　改变规则相对于承认规则与审判规则较难进行。它发生在实施法律的过程当中，是一个续造法律的过程。
　　综上所述，第二性规则是为了合理的、恰当的适用第一性规则。哈特的理论充分体现了分析实证的魅力，一切理论的提出均是为了解决实际问题。因此第一性规则与第二性规则的提出也是为了能够实现自然法学派提出的公平正义等抽象价值。从这种意义上讲，哈特的这一理论拉进了实证法学派和自然法学派的距离。对于现实的司法实践来讲，哈特的规则说也在发挥着巨大的指导作用。但是哈特的理论同样存在着局限性，这一点，将在本文的最后一部分进行具体阐述。
二、承认规则的效力
　　承认规则的提出是哈特的规则说中的亮点。承认规则作为其他规则评判的标准，它是这一理论存在的基础。因此对于承认规则本身的效力如何验证一直是一个争论的焦点。“哈特明确表示他的承认规则是否存在、是否本身有效力是一个经验的事实问题，是一个法律制度是否有大体的实效问题”。 哈特并没有将承认规则的效力问题制度化，而是将它建立在社会实践当中，因为这样建立在现实之上的承认规则更可靠。
　　承认规则本身的效力有两种评判方式，一种是外部陈述，一种是内部陈述。所谓“外部陈述”是“观察者的态度”，“指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’的这个现象，但他自己并不接受这项规则的态度”。 所谓“内部陈述”，是法院和官员们在司法实践中自觉接受某一法律规则的指导，以及其他人对于某项规则的接受，这时的承认规则就作为了他们行动的指导，而不仅仅是一种对某项规则的事实上的承认。
　　因此，承认规则就是在内部陈述与外部陈述中产生的。在司法实践当中，针对某一类具体的案件，不断的运用相同的内部陈述与外部陈述，久而久之，也便形成了一套规则，这就是承认规则，并没有制度层面上的东西，而是基于司法实践形成。
　　“在这个意义上,承认规则不是被陈述的,它的存在或效力标准是通过法院或其他官员确认特殊法律规则的方式显示出来的。法律的内在观点与法律的效力直接关联,法律只有具备了内在观点,法律才存在,才有效力。”
三、承认规则对我国司法实践的启发
　　在一般的案件当中，承认规则的适用是确定的，这时，承认规则发挥的是指导的作用。“在作出内在陈述时,如果一个被采纳了的承认规则的这种使用被理解,并细心地把它与关于该规则被接受的事实的外在陈述相区别,那么,有关法律的‘效力’观念的许多模糊不明之处即可消失;因为‘效力’一词最经常地运用于这种内在陈述中,运用于一个法律制度的特定规则,即一个未明确说明但却被接受了的承认规则。”
因此，在一般公民运用不同的承认规则适用不同的具体法律规则时，法官应当适用正确的承认规则对规则作出选择。这一过程即是对承认规则的遵守，也是对承认规则效力的肯定。承认规则正是在这样的循环往复的司法实践中确立的。因此，法官及政府官员对承认规则的遵守尤为重要。近几年来，我国也出现了很多难以定罪的疑难案件，对于具体法律规则的选择，法学界是仁者见仁智者见智，也让法官倍感头痛。我认为承认规则对于我国的司法实践很有借鉴意义，下面我们不妨用承认规则对两个案例加以分析。
（一）许霆案
　　许霆案中，终审的法官并未改变对许霆罪名的认定，依然将许霆的行为认定为是盗窃罪。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。对于盗窃罪的的认定，有这样三个要点：一是主观上以非法占有为目的，二是客观行为为秘密窃取，三是窃取的对象是他人财产
1．主观目的
　　许霆虽然在主观上有占有这17万元的目的，但是，客观方面不具有秘密窃取公私财产的行为。我们对秘密窃取的解释是：自认为不被财产所有人、保管人发现的情况下，窃取他们财产，非法占为己有。盗窃通常是积极的作为方式进行。
2．客观行为
　　许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款。既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密的。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当的、合法和被授权的交易行为。
3．对象
　　ATM机本身确实是银行的，但是那机器里的一个帐户却是独属于许霆的。许霆是拿自己的合法的银行卡，以一个正常客户的身份操作该ATM机，进入自己的账户，提取自己账户上的钱。许霆在自己的帐户里“拣”了17万多元，其行为无从认定是“秘密窃取”的行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观要件，不成立盗窃罪。
　　但是法官并没有按照盗窃罪的一般特征来鉴别规则，而是单凭自己的主观臆断解释法条，判断许霆的行为。从承认规则这一角度来看，应当依据具体规则的一般特征结合案件事实加以适用，本案中，应当依据民法中的不当得利评价其行为。不当得利的一般特征是没有合法依据，因致他人遭受损失而获得利益，许霆的行为并没有违反刑法等法律的规定，但同时他的确获得了其不应获得的钱财，也没有合法的依据，因此应将其行为认定为民法上的不当得利，通过民事程序即可解决。
（二）孙伟铭案
　　从承认规则这一角度出发，孙伟铭的案件也存在着裁判不当的情况。法院最终还是以‘以危险方法危害公共安全罪’判处孙伟铭无期徒刑。但实际上并没有充分的证据证明孙伟铭后面的行为是故意而为的。根据疑罪从无原则和罪刑法定原则，不能将孙伟铭认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪论处。以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪名，如果在司法实践中确立这样适用法规的承认规则，那后果是不堪设想的。
　　已承认规则来衡量，以上两个案例的定罪都是不正确的，因为不符合适用具体规则的承认规则。由此可以看出，承认规则对一国的司法实践是至关重要的。因为承认规则的效力一方面体现为对法官及政府工作人员行动的指导上，另一方面，司法实践也在创制着新的承认规则。
四、“规则说”的局限性
中央精神文明建设指导委员会办公室 建设部 国家旅游局


关于印发《全国文明风景旅游区评选和管理办法》的通知

文明办[2005]1号


各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）：

　　为深入贯彻党的十六大和十六届三中、四中全会精神，进一步树立和落实科学发展观，促进风景旅游资源的保护、利用和旅游经济的全面发展，更好地满足人民群众日益增长的物质文化需要，中央文明办、建设部、国家旅游局决定，2005年在全国开展评选表彰全国文明风景旅游区活动。为提高创建文明风景旅游区工作水平，确保表彰工作积极稳妥、规范有序地进行，促进创建活动健康发展，中央文明办、建设部、国家旅游局制定了《全国文明风景旅游区评选和管理办法》。

　　现将《全国文明风景旅游区评选和管理办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻实施。

中央精神文明建设指导委员会办公室
中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家旅游局
2005年1月7日

全国文明风景旅游区评选和管理办法

第一章　总则

　　第一条　创建全国文明风景旅游区是树立和落实科学发展观，促进风景旅游资源的保护、利用和旅游经济全面协调可持续发展的重要载体，是更好地满足人民群众日益增长的物质文化需要的重要举措，是整体推进群众性精神文明创建活动的有力手段。为规范评选和管理全国文明风景旅游区工作，提高评选管理工作质量，促进创建活动健康发展，制定本办法。

　　第二条　“全国文明风景旅游区”是中央文明办、建设部、国家旅游局授予积极开展创建文明风景旅游区活动，成绩突出的风景名胜区、旅游区（点）的荣誉称号。

　　第三条　本办法所称风景旅游区是指具有观光游览、休闲度假、娱乐康体等旅游功能，具备相应旅游服务设施并提供相应旅游服务，设有统一的经营管理机构和具有明确地域范围的独立管理区域。

　　第四条　评选表彰分全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区两个层次进行。申报全国创建文明风景旅游区工作先进单位的单位必须获得并保持省级文明风景旅游区的称号，同时必须是国家重点风景名胜区或国家AAAA级以上（含AAAA级）旅游区（点）。申报全国文明风景旅游区的单位必须是全国创建文明风景旅游区工作先进单位。

　　第五条　在中央文明委统一部署下，由中央文明办、建设部、国家旅游局负责组织全国创建文明风景旅游区工作先进单位、全国文明风景旅游区评选和管理工作。

第二章　申报和推荐

　　第六条　全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区每三年评选表彰一次。每届期满后，获得荣誉称号的单位须重新参加申报、评选。

　　第七条　具备申报全国创建文明风景旅游区工作先进单位资格的单位可自愿向当地文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）提出申请。申报时应提交下列材料：

　　1、申请报告；

　　2、创建工作规划及工作总结；

　　3、省级文明风景旅游区命名文件；

　　4、国家重点风景名胜区、国家AAAA级以上（含AAAA级）旅游区（点）命名文件；

　　5、要求提供的其它材料。

　　第八条　具备申报全国文明风景旅游区资格的单位可自愿向当地文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）提出申请。申报时应提交下列材料：

　　1、申请报告；

　　2、创建工作规划及工作总结；

　　3、全国创建文明风景旅游区工作先进单位命名文件；

　　4、要求提供的其它材料。

　　第九条　出现以下情况之一的单位不能申报全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区：

　　1、申报前12个月，保护风景旅游资源不力，出现资源严重毁损事件并在全国造成重大影响；

　　2、申报前12个月，主要领导严重违纪、违法犯罪；

　　3、申报前12个月，发生有全国影响的重大安全责任事故、重大刑事案件；

　　4、申报前12个月，发生有全国影响的重大服务质量投诉事件。

　　第十条　各级文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）按照申报条件对申报全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区的单位进行考核，逐级向上推荐。经省（自治区、直辖市）文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）统一审核和测评后，确定本省（自治区、直辖市）推荐名单。中央文明办、建设部、国家旅游局制定下发《全国文明风景旅游区暂行标准》，作为考核测评全国文明风景旅游区的依据。

　　第十一条　各省（自治区、直辖市）须将推荐名单在省（自治区、直辖市）主要媒体进行为期一周的公示，接受群众的评议和监督。公示期满后，向中央文明办、建设部、国家旅游局推荐，并提交下列材料（一式九份分送中央文明办、建设部、国家旅游局）：

　　1、推荐报告；

　　2、被推荐单位申报材料；

　　3、被推荐单位测评成绩；

　　4、要求提供的其它材料。

第三章　验收和表彰

　　第十二条　中央文明办、建设部、国家旅游局对各地推荐报告和相关材料进行审核。

　　第十三条　中央文明办、建设部、国家旅游局根据需要组织对各地推荐的全国创建文明风景旅游区工作先进单位的单位和全国文明风景旅游区单位进行考核验收。

　　第十四条　中央文明办、建设部、国家旅游局将检查合格的单位在中央主要新闻媒体及人民网、新华网、中国精神文明网等网站进行为期一周的公示并征询有关方面的意见。综合审核后，提出全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区建议名单，报中央文明委领导审定。

　　第十五条　中央文明办、建设部、国家旅游局联合作出命名表彰决定，并颁发奖牌和证书。

第四章　管理

　　第十六条　按照谁推荐谁负责的原则，对创建全国文明风景旅游区日常工作的指导、监督，由所在省（自治区、直辖市）文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）负责。

　　第十七条　推荐和评选工作要坚持客观公正、实事求是的原则。对于隐瞒事实、弄虚作假的，经查实，即取消申报资格，撤销荣誉称号。

　　第十八条　对全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区实行动态管理。获得全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区荣誉称号的单位每年进行一次自查，并向所在省（自治区、直辖市）文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）提交自查报告。中央文明办、建设部、国家旅游局在届期内进行一次复查，并向中央文明委提交复查报告。对于工作停滞不前、存在明显不足的，由中央文明办、建设部、国家旅游局给予批评警告，限期整改；对于工作严重滑坡、出现有损荣誉称号问题的，撤销其荣誉称号，并予以通报；对于整改成效明显，符合荣誉称号条件的，经审定后撤销限期整改警告。

　　第十九条　全国创建文明风景旅游区工作先进单位和全国文明风景旅游区如变更名称、变动隶属关系，应及时逐级上报中央文明办、建设部、国家旅游局备案；重划、重组、撤销、分立、合并的，荣誉称号自行终止；重划、重组、分立、合并的新单位，可按本办法规定的条件和程序重新申报荣誉称号。

第五章　附则

　　第二十条　本办法由中央文明办、建设部和国家旅游局组织实施。各省（自治区、直辖市）文明办、建设厅（委、局）、旅游局（委）可结合本地实际制定实施方案。

　　第二十一条　中央文明办、建设部和国家旅游局设立全国文明风景旅游区标志物。未经同意，任何单位不得擅自制作使用全国文明风景旅游区标志物及其平面图形的宣传品。

　　第二十二条　本办法由中央文明办负责解释。