内容摘要：公司集团理论于上世纪80年代由ICC国际仲裁院创立，目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论的突破似乎在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款，不过这与广为接受的仲裁法基本原则存在明显的冲突，实践中也引发诸多质疑。本文尝试分析公司集团理论的起源与实质，并对中国企业，尤其是在国际仲裁中易受公司集团理论影响的中国大型国有企业提出风险防范的建议。

关键词：公司集团；仲裁协议效力扩张；非签字方；实质性参与；商人习惯法。


“公司集团理论”的由来

国际商事仲裁制度中的“公司集团理论”(The Group of Companies Doctrine) 诞生于上世纪80年代，它一般是指：几个关联公司构成公司集团, 该公司集团中的某个成员公司与第三人签订了包含仲裁条款的合同, 而其他成员虽然未签署该合同, 但基于某些原因以某种方式实质性地参与了合同的谈判、签订、履行或终止,从而在这些成员公司间形成了“一个事实上的经济实体”, 这些行为和事实表明非签字方成员公司默示同意了受合同中仲裁条款的约束, 从而使同一公司集团内一成员与第三人签订的合同中的仲裁条款对作为非签字方的其他成员公司也同样适用。 很显然, 适用“公司集团理论”的目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。

实践中，“公司集团理论”可能在以下情况中被涉及：1. 某公司（或自然人）拥有或控制若干子公司（甚至孙公司），该公司与合同相对方签订有仲裁协议。那么这些子公司是否可在上述仲裁协议下单独（或与母公司共同）申请仲裁或被申请仲裁？2. 仲裁协议由子公司签订，那么合同相对方能否在仲裁程序中将母公司列为被申请人或共同被申请人？或者母公司能否直接以申请人身份启动仲裁程序？3.　某公司与合同相对方签订有仲裁协议，那么与其同属一个集团的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中来？　

“公司集团理论”是国际商会仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下简称“Dow Chemical案”) 中首次提出的。该案中，美国Dow Chemical公司在法国和瑞士分别设有子公司, 法国Isover Saint Gobain公司与Dow Chemical的瑞士子公司签订了包含有仲裁条款的合同。纠纷发生后, 除签订仲裁协议的Dow Chemical瑞士子公司申请仲裁外, 作为母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法国子公司也一同向国际商会仲裁院提出了仲裁请求。被申请人提出抗辩，认为美国Dow Chemical公司及其法国子公司并不具备仲裁当事人资格, 因为两公司不是仲裁协议的签字方。

该案仲裁庭面临的问题是：合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字，但已参与该合同订立和履行的其它公司？仲裁庭考虑了母公司在该合同履行中的角色、各方的真实意图、以及母公司对于可能的争议的关注。最终，仲裁庭认为其对包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法国子公司在内的所有当事人均有管辖权。理由是, 本案中作为母公司的Dow Chemical公司拥有并实施了对其子公司的绝对控制，并且参与了涉案合同的履行。Dow Chemical公司实际上处于公司集团内合同关系的中心，而法国子公司也实质性的参与了合同的谈判、缔结、履行及解除，从而也在事实上成为合同及仲裁条款的当事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看来，Dow Chemical公司及其子公司形成了“一个事实上的经济实体”(a group of companies constitute one and the same economic reality)，这种情形下该公司集团一成员与第三人之间签订的合同中的仲裁条款也约束同一集团的其他非签字方成员。值得注意的是，“Dow Chemical案”仲裁庭并没有摒弃对当事人合意的要求，相反，仲裁庭承认双方的合意是仲裁的前提，同时认为“公司集团理论”的适用符合双方的合意。

从“Dow Chemical案”仲裁庭的表述来看，仲裁协议签字方与非签字方属于同一公司集团、具有关联关系这一事实本身并不足以导致公司集团内某一成员方所签仲裁协议的效力当然地向非签字方成员扩张, “公司集团理论”之所以得以适用, 更为重要的事实在于同一公司集团内的仲裁协议非签字方成员实质性地地参与了合同的谈判、缔结、履行或终止，而且这种实质性参与合同的行为足已表明非签字方成员已默示同意接受合同所含仲裁条款的约束。

“公司集团理论”的实质

根据传统的仲裁法理论，仲裁庭的管辖权来自且仅来自于仲裁协议，而仲裁协议仅在当事方之间有效。非经其同意，未签署仲裁协议的第三方不受其约束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如，美国最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出：“仲裁乃是一种合同行为，非经其本人同意，任何人不得被要求将争议提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我国，仲裁法要求当事人之间必须存在仲裁协议，且仲裁协议必须采用书面形式。 因此在中国仲裁法下，不存在当事人被推定默示接受仲裁协议的可能。

在美国，当缺少仲裁协议时，法院只能根据当事人的行为判断其是否已默示同意受仲裁协议（to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent）。一般情况下，只有实质性的参与合同的订立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才会被认定为构成对仲裁协议的默示接受。在美国，合意原则只存在以下几种例外情形：１.　合同并入(incorporation by Reference)，即一个包含仲裁条款的合同被并入到另一个不含有仲裁条款的合同中；2.　假定(assumption)，即如果一方当事人已通过其行为表明其愿意仲裁的意图，而且另一方当事人已对其行为产生依赖，则该当事人必须接受仲裁方式；3.　代理(agency)，即被代理人应受代理人签署的仲裁协议的约束；4. 刺破公司面纱(veil piercing)，即在特定情况下可令作为非签字方的母公司直接受仲裁协议约束；5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel)，此情形针对的是从合同中获利但却企图以合同相对性为由免除责任的非签字方。不少学者将“公司集团理论”视为在上述5种例外情形之外的一种新的例外情形。

在笔者看来，如果“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论有所突破的话，其意义必定在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款。相反，如果像有些研究者认为的那样，仲裁庭仍必须在个案基础上对当事人的合意作深入分析和评估，以便得出当事人已默示同意接受仲裁条款的结论，则所谓“公司集团理论”又有何存在的必要呢？

然而，从“公司集团理论“的发展现状来看，实际上并没有出现仲裁庭明确提出“非签字方实质性参与合同即等同于默示接受合同仲裁条款”的观点。可见，主流观点仍然承认非签字方实质性参与合同的事实并不直接等于非签字方默示同意接受合同仲裁条款约束，仲裁协议效力的扩张仍取决于所有当事人特别是非签字方的同意。既然如此，不能不令人对“公司集团理论”本身产生质疑。

对“公司集团理论”的质疑

“公司集团理论”出现在法国并非是偶然的。早在上世纪70年代法国的仲裁庭和法院就认为国际商事仲裁条款不仅独立于主合同还独立于一国国内法律体系, 仲裁条款的法律适用仅受国际公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁条款仅适用国际贸易惯例和当事人协议。 在前述“Dow Chemical案”中，仲裁庭认为，由于当事人没有明示选择仲裁条款的准据法, 仲裁庭因此没有必要适用任何特定国家的法律。仲裁条款的独立性赋予仲裁庭本身有权决定就仲裁条款适用国际贸易惯例或国际商会先例, 包括“公司集团理论”。

仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先，仲裁协议作为合同的一种，为何可以不适用任何特定国家的法律？仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受，但从逻辑上讲，基于仲裁协议的独立性，我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论，而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国，如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law)，但仲裁协议本身未包含单独的法律选择，则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家，法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题，尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国，根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

其次，从措辞上看，国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ，而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为，在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。

第三， “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗？笔者认为，目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上，“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受，即使在其诞生地法国，有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法，并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法，而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。

公司集团理论与中国公司法律风险防范

近三十年来，随着中国经济的蓬勃发展，“跨国公司”已不再是外国企业的专利。尤其是最近十年，随着“走出去”战略的实施，越来越多的中国企业，特别是大型国有企业的身影开始频繁出现在国际经济舞台上。以笔者担任常年法律顾问的某国有进出口企业集团来说，就经常发生在进口业务中将信用证的开立交给集团内另一姊妹公司办理，而在出口业务中又将货物的交付交由集团内另一姊妹公司履行的情形。在这种情况下，作为非签字方的姊妹公司，甚至是集团总公司会不会在不情愿的情况下被卷入到一场仲裁程序中？对于这些企业而言，应该如何防范“公司集团理论”带来的风险呢？

首先，对于那些意图避免“公司集团理论”适用的当事人而言，最好的方法最莫过于在订立仲裁协议之初即明确约定针对仲裁协议本身的法律适用。在当事人已就仲裁协议的法律适用作出明确约定的情况下，即使是ICC仲裁庭，也不可能无视这一约定，而去像Dow Chemical 一案中那样去“探寻当事人在仲裁条款的存在及其效力问题上的共同意思”。当然，当事人在选择仲裁协议的适用法时，应避免美国、法国、巴西、土耳其等少数几个接受或者曾经尝试接受“公司集团理论”的国家。

其次，如果当事人在仲裁协议中未明确约定适用于仲裁协议的法律（大多数情况下会是这样），则应考虑避免或谨慎选择ICC国际商会仲裁。

另外，在选择仲裁地点（会影响仲裁协议的适用法律）时，也应考虑避免或谨慎选择美国、法国、巴西、土耳其等国家。

作者： 蔡滢炜 北京市大成律师事务所海事海商部

财政部　国家税务总局　中国证券监督管理委员会


关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知

财税[2010]70号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局，上海、深圳证券交易所，中国证券登记结算公司：

为进一步规范个人转让上市公司限售股（以下简称限售股）税收政策，加强税收征管，根据财政部、国家税务总局、证监会《关于个人转让上市公司限售股征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）的有关规定，现将个人转让限售股所得征收个人所得税有关政策问题补充通知如下：

一、本通知所称限售股，包括：

（一）财税[2009]167号文件规定的限售股；

（二）个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股；

（三）个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股；

（四）个人持有的从代办股份转让系统转到主板市场（或中小板、创业板市场）的限售股；

（五）上市公司吸收合并中，个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份；

（六）上市公司分立中，个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份；

（七）其他限售股。

二、根据《个人所得税法实施条例》第八条、第十条的规定，个人转让限售股或发生具有转让限售股实质的其他交易，取得现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益均应缴纳个人所得税。限售股在解禁前被多次转让的，转让方对每一次转让所得均应按规定缴纳个人所得税。对具有下列情形的，应按规定征收个人所得税：

（一）个人通过证券交易所集中交易系统或大宗交易系统转让限售股；

（二）个人用限售股认购或申购交易型开放式指数基金（ETF）份额；

（三）个人用限售股接受要约收购；

（四）个人行使现金选择权将限售股转让给提供现金选择权的第三方；

（五）个人协议转让限售股；

（六）个人持有的限售股被司法扣划；

（七）个人因依法继承或家庭财产分割让渡限售股所有权；

（八）个人用限售股偿还上市公司股权分置改革中由大股东代其向流通股股东支付的对价；

（九）其他具有转让实质的情形。

三、应纳税所得额的计算

（一）个人转让第一条规定的限售股，限售股所对应的公司在证券机构技术和制度准备完成前上市的，应纳税所得额的计算按照财税[2009]167号文件第五条第（一）项规定执行；在证券机构技术和制度准备完成后上市的，应纳税所得额的计算按照财税[2009]167号文件第五条第（二）项规定执行。

（二）个人发生第二条第（一）、（二）、（三）、（四）项情形、由证券机构扣缴税款的，扣缴税款的计算按照财税[2009]167号文件规定执行。纳税人申报清算时，实际转让收入按照下列原则计算：

第二条第（一）项的转让收入以转让当日该股份实际转让价格计算，证券公司在扣缴税款时，佣金支出统一按照证券主管部门规定的行业最高佣金费率计算；第二条第（二）项的转让收入，通过认购ETF份额方式转让限售股的，以股份过户日的前一交易日该股份收盘价计算，通过申购ETF份额方式转让限售股的，以申购日的前一交易日该股份收盘价计算；第二条第（三）项的转让收入以要约收购的价格计算；第二条第（四）项的转让收入以实际行权价格计算。

（三）个人发生第二条第（五）、（六）、（七）、（八）项情形、需向主管税务机关申报纳税的，转让收入按照下列原则计算：

第二条第（五）项的转让收入按照实际转让收入计算，转让价格明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以依据协议签订日的前一交易日该股收盘价或其它合理方式核定其转让收入；第二条第（六）项的转让收入以司法执行日的前一交易日该股收盘价计算；第二条第（七）、（八）项的转让收入以转让方取得该股时支付的成本计算。

（四）个人转让因协议受让、司法扣划等情形取得未解禁限售股的，成本按照主管税务机关认可的协议受让价格、司法扣划价格核定，无法提供相关资料的，按照财税[2009]167号文件第五条第（一）项规定执行；个人转让因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股的，按财税[2009]167号文件规定缴纳个人所得税，成本按照该限售股前一持有人取得该股时实际成本及税费计算。

（五）在证券机构技术和制度准备完成后形成的限售股，自股票上市首日至解禁日期间发生送、转、缩股的，证券登记结算公司应依据送、转、缩股比例对限售股成本原值进行调整；而对于其他权益分派的情形（如现金分红、配股等），不对限售股的成本原值进行调整。

（六）因个人持有限售股中存在部分限售股成本原值不明确，导致无法准确计算全部限售股成本原值的，证券登记结算公司一律以实际转让收入的15％作为限售股成本原值和合理税费。

四、征收管理

（一）纳税人发生第二条第（一）、（二）、（三）、（四）项情形的，对其应纳个人所得税按照财税[2009]167号文件规定，采取证券机构预扣预缴、纳税人自行申报清算和证券机构直接扣缴相结合的方式征收。

本通知所称的证券机构，包括证券登记结算公司、证券公司及其分支机构。其中，证券登记结算公司以证券账户为单位计算个人应纳税额，证券公司及其分支机构依据证券登记结算公司提供的数据负责对个人应缴纳的个人所得税以证券账户为单位进行预扣预缴。纳税人对证券登记结算公司计算的应纳税额有异议的，可持相关完整、真实凭证，向主管税务机关提出清算申报并办理清算事宜。主管税务机构审核确认后，按照重新计算的应纳税额，办理退（补）税手续。

（二）纳税人发生第二条第（五）、（六）、（七）、（八）项情形的，采取纳税人自行申报纳税的方式。纳税人转让限售股后，应在次月七日内到主管税务机关填报《限售股转让所得个人所得税清算申报表》，自行申报纳税。主管税务机关审核确认后应开具完税凭证，纳税人应持完税凭证、《限售股转让所得个人所得税清算申报表》复印件到证券登记结算公司办理限售股过户手续。纳税人未提供完税凭证和《限售股转让所得个人所得税清算申报表》复印件的，证券登记结算公司不予办理过户。

纳税人自行申报的，应一次办结相关涉税事宜，不再执行财税[2009]167号文件中有关纳税人自行申报清算的规定。对第二条第（六）项情形，如国家有权机关要求强制执行的，证券登记结算公司在履行告知义务后予以协助执行，并报告相关主管税务机关。

五、个人持有在证券机构技术和制度准备完成后形成的拟上市公司限售股，在公司上市前，个人应委托拟上市公司向证券登记结算公司提供有关限售股成本原值详细资料，以及会计师事务所或税务师事务所对该资料出具的鉴证报告。逾期未提供的，证券登记结算公司以实际转让收入的15%核定限售股原值和合理税费。

六、个人转让限售股所得需由证券机构预扣预缴税款的，应在客户资金账户留足资金供证券机构扣缴税款，依法履行纳税义务。证券机构应采取积极、有效措施依法履行扣缴税款义务，对纳税人资金账户暂无资金或资金不足的，证券机构应当及时通知个人投资者补足资金，并扣缴税款。个人投资者未补足资金的，证券机构应当及时报告相关主管税务机关，并依法提供纳税人相关资料。

财政部 国家税务总局 证监会
二○一○年十一月十日