行政复议和行政诉讼缺乏理论基础，而且弊端甚多。对此，我写《反婚姻诉讼分裂法》一文中有详细论述。从现行法律制度和实际情况看，废除婚姻登记效力纠纷行政复议和行政诉讼缺据也有必要性和可能性 。
一、废除婚姻登记效力纠纷行政复议的必要性和可能性
1、民政机关缺乏对婚姻效力判断的职能。民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料形式上的真实性、合法性，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职能和能力，更没有对争议的调查、调处、裁决权。当事人对婚姻是否撤销有争议时，民政机关无论是撤销还是不撤销，都需要对婚姻事实进行调查，对婚姻效力进行判断，而民政机关没有这个职权。民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判职权，超越了其职能范围。同时，婚姻登记机关的行政人员，也缺乏胜任此项工作的能力。在我国澳门的《民事登记法典》中，则明确规定，有关登记无效或注销，须经法院宣告。 对于登记更正，“如登记之更正会导致对被登记人或参与人之身分产生疑问，或对亲子关系之确立有所影响，则须透过在司法证明程序中所作之裁判进行更正”。 可见，对涉及婚姻登记效力判断的重大事件，登记机关自身无权解决。
2、瑕疵婚姻效力不属于“补正”范围。瑕疵婚姻效力不属于“补正”范围，不能通过“补正”解决。有人认为，登记机关对登记程序瑕疵婚姻不一定都是撤销，可以进行补正。这实际上是混淆了补正与婚姻效力确认的界限。婚姻登记机关补正适用的条件和范围是有限的：（1）不涉及婚姻效力判断的单纯的技术性或文字性错误；（2)双方当事人均认可并具有足以确信的证据，才可进行补正或更正；(3)补正是一种非诉活动，即在双方无争议时凭有效证据或证件（如法院判决书、公安机关有效身份证明等）到婚姻登记机关进行补正。对于涉及有争议的婚姻效力判断，不属于“补正”范围，无法通过补正解决。
3、民政机关处理婚姻登记效力纠纷弊端甚多。有行政复议存在，就必然存在对行政复议不服或拒绝受理复议（事实上无权处理）等现象存在，这就必然滋生所谓的婚姻行政诉讼。而多增加一道行政程序，就会多增加当事人的诉讼成本。当事人往往需要先到行政机关再到法院，或者法院判决后又回到行政机关，使案件在行政机关与法院之间恶性循环，浪费社会资源。如海南黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案，就是最好的例证。就是这么一个涉及婚姻效力的普通案件，却历时七个年度，行政机关作出七次处理决定，法院判决六次。 其中省人民政府作出两次处理，省高级人民法作出两次判决。其社会成本之大，与案件之小，形成巨大反差。
还有些案件虽然没有这样周折，但当事人必须经历由行政到法院，再由法院回到行政的法定过程。而不同的行政决定或判决，在双方当事人之间产生不同的利益效果，即对一方有利，对另一方则必然不利。双方当事人可以分别针对不同的行政决定，反复起诉。可谓“诉讼风水轮流转”，“你方诉罢我上台”，“我方息诉你起诉”。如上犹县刘某与杨某的婚姻纠纷案件就是如此。
行政复议还人为制造法院内部“民行分裂”现象，损害司法统一。废除婚姻登记机关撤销婚姻登记，可以从根本上为行政诉讼程序“断奶”。
婚姻效力行政复议或行政机关撤销婚姻登记，还有诸多弊端。我在《纪念废除婚姻登记机关撤销婚姻登记十周年》 等论文中有论述。
4、行政复议不包括婚姻登记效力纠纷。首先，国务院根据婚姻法的规定，取消了行政机关撤销婚姻登记的权力，行政机关不受理不处理婚姻登记纠纷，婚姻登记纠纷无法进入行政复议程序。其二，从行政复议法上考察，婚姻登记效力纠纷也无法适用行政复议法。其三，行政复议程序和行政机关不具有判断婚姻效力的功能和职能。
5、废除婚姻登记效力纠纷行政复议具有可能性。婚姻法解释三第1条所规定的婚姻效力纠纷可以通过申请行政复议，没有法律依据，缺乏正当性。在现行法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条所规定的撤销胁迫结婚一种。而撤销胁迫结婚由法院统一主管更为有利，规定由民政机关与法院共同主管意义不大。因为民政机关受其职能限制，无法对被胁迫结婚事实和效力作出正确判断。为了便于婚姻机关判断，《婚姻登记条例》规定当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京、江苏等省市民政机关规定的条件则更为苛刻，即当事人还要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。 而据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，废除民政机关与法院共同主管，由法院统一主管是完全可以的。
二、废除婚姻登记效力纠纷行政诉讼的必要性和可能性
1、婚姻登记效力纠纷的性质决定其不能选择行政诉讼机制。婚姻登记效力纠纷属于民事性质，从本质上决定了它不能选择行政诉讼程序解决。行政诉讼解决瑕疵婚姻具有偶然性、局限性、有限性、不彻底性、不合法性。如前所述，违反其特性和规律强行适用行政诉讼解决瑕疵婚姻纠纷，至多也只能勉强解决部分案件。这显然不符合一项诉讼制度存在的价值。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制，不仅要与其性质相符，而且必须适用于某类纠纷的全部情形，具有普遍适用价值或指导意义。瑕疵婚姻行政诉讼不仅与其性质不合，而且只能适用少数特殊情况，这样的诉讼机制或制度，显然无法承载或完成其应有的诉讼使命，不具有担当某一具体纠纷诉讼制度的合法“资格”，不能成为解决瑕疵婚姻纠纷的选择机制。
2、行政程序解决婚姻效力无法实现行政诉讼目的 。有人认为，通过行政诉讼解决婚姻效力纠纷，有利于追究行政责任，督促行政机关依法行政。这实际上是把婚姻登记错误的行政责任，与当事人的婚姻关系效力认定混为一谈。且不说婚姻登记错误绝大多数责任并不在婚姻登记机关，即使个别登记错误责任在婚姻登记机关，但通过行政复议或行政诉讼处理，则无法实现行政机关承担责任的目的。因为对于婚姻效力纠纷来讲，无论是撤销婚姻登记或对婚姻登记的否定评价，所伤害的都是婚姻当事人，并没有伤及行政机关。
对于行政机关在婚姻登记中的过错责任，应当选择使行政机关能够承担实体责任的其他责任形式（如行政赔偿责任、行政处分责任、乃至刑事责任等），撤销婚姻或不撤销婚姻，与行政机关的行政责任实际上没有关系。
3、婚姻效力行政诉讼的缺陷无法通过修改法律解决 。由于行政诉讼程序无法解决婚姻效力案件，有人便呼吁修改行政诉讼法。实际上，行政诉讼的法律障碍，主要是其功能性障碍在法律上的表现，根本无法通过修改法律而达到目的。因为行政诉讼可供修改的内容主要是诉讼期限。但修改诉讼期限，不仅会与行政诉讼期限的性质不吻合，而且婚姻效力纠纷应当由民事调整，民事诉讼法可以调整，仅仅为了使行政诉讼能多管民事案件而修改诉讼期限，完全没有必要。同时，婚姻行政诉讼的期限也不好修改，因为婚姻登记效力纠纷超过行政诉讼期限的情况比较复杂，大致有这样几种情形：（1）原告自己在婚姻登记中造假，自己起诉撤销婚姻，但起诉已经超过诉讼期限；（2）原告知道何时办理结婚登记，或者当时知道对方造假，但起诉已经超过诉讼期限；（3）原告应当知道何时办理结婚登记，或者应当知道对方造假，但起诉已经超过诉讼期限；（4）原告不知道何时办理结婚登记，或者不知道对方当时造假，起诉已经超过诉讼期限。那么，可以不受行政诉讼期限限制的情形只能是第四种，前三种情形已经超过诉讼期限，不应当受理则合乎情理和法理。因为不可能规定自己造假或知道造假或违法，可以不受行政诉讼期限限制。因而，前三种情形也难以通过修改行政诉诉讼期限解决。此外，撤销协议离婚的诉讼期限应当如何规定，也是一个难题。如何小明2001年9月29日原告曾向诸暨市人民法院提起行政诉讼，要求撤销诸暨市红桥乡人民政府1991年1991年10月4日第2号离婚登记，因被起诉已超过起诉期限为由驳回起诉。 更为重要的是，即使修改了诉讼期限，还有登记机关无过错案件，又怎么修改后符合行政案件的性质？行政诉讼审查的对象、判断标准又如何修改？是否为了审理瑕疵婚姻纠纷，修改行政诉讼的基本性质和功能，使行政诉讼完全与民事诉讼接轨，成为“民事行政诉讼法”？因而，行政诉讼不适用瑕疵婚姻效力纠纷是本质性的或功能性的障碍，无法通过修改法律解决。
从目前有些地方专门制定的婚姻行政诉讼的相关规定看，不仅许多规定与行政诉讼法基本原则相悖，而且也并不能真正解决问题。彻底废除婚姻效力纠纷行政诉讼，则可以减少劳民伤财的立法成本。而且行政审判人员把精力过度投入到婚姻效力等民事纠纷之中，难免影响真正行政案件的研究与审判，其结果是“种了别人的地，荒了自己的田”。
实际上这也涉及到整个行政审判改革的方向问题。在我看来，行政审判应当逐渐从民事纠纷中退让出来，凡是民事程序可以解决的问题，就不要动用行政程序。否则，不仅行政程序的功能难以适用，而且也影响真正行政案件的审理。比如，许多法院则被婚姻效力纠纷、房屋产权纠纷、土地权属纠纷等困扰，对真正的行政案件无法顾及或者近而远之，行政审判的真正作用没有发挥。
4、行政诉讼解决婚姻效力弊端甚多。行政诉讼解决瑕疵婚姻，在法律、功能、效率上都存在缺陷，弊端甚多，已如前所述。而且，婚姻案件的特殊性要求集中审理，不宜分庭抗礼。国外大都设有家事法院或家事法庭，我国不少地方也设立了婚姻家庭合议庭，也有学者主张我国应当设立家事审判庭。 因而，婚姻案件审判应当走集中化、专业化道路。人为地分割婚姻案件，不仅行政诉讼功能无法适用，行政审判人员也无法胜任，影响案件审判质量。
5、废除婚姻行政诉讼在法律上没有障碍、在现行法律制度上，实际上并没有关于瑕疵婚姻效力纠纷行政诉讼的规定。相反，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理的八种情形的行政诉讼案，根本无法包括瑕疵婚姻效力纠纷。将瑕疵婚姻效力纠纷列为行政诉讼范围，实属勉强，没有法律根据，废除婚姻效力纠纷行政诉讼在法律上没有障碍 。
6、废除瑕疵婚姻行政诉讼具有可能性 。民事程序可以解决瑕疵婚姻效力纠纷，而且比行政诉讼更有效，没有必要通过行政诉讼解决，更没有必要因瑕疵婚姻对行政诉讼法作一些不必要的修改。

国家工作人员范围若干问题探讨

江西省鹰潭市人民检察院 魏毅

[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性，以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性，造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑，其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析，并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题

如何界定国家工作人员的范围，是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定，全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释，但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析，以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1]，最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2]，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为，判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员，关键不在身份，也不在职权，而在于行为人的行为是否具有公务性，只要是从事公务，行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为，上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生，他从事的不是公务，当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之，没有国家干部身份属工人编制的工人或农民，在接受国有单位委托从事公务时，都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象，而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的，在代表国家时，即已取得国家工作人员身份，即使这种身份是临时的；从事公务活动者必拥有职权，但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出，无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见，从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称《意见综述》）认为是“计划经济体制遗留的问题，随着国家机构和经济体制改革的深化，这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现，其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先，国企单位目前仍在行使国家行政管理职权，其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离，但还没有完全丧失；其次，其工作人员从事的是公务活动，符合国家工作人员的本质特征；第三，2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）作了不同解释，《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台，进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围，像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。”的规定，“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况，据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其从事公务的人员应以国家机关工作人员论，而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3]，此类人员应以国家机关工作人员论，理由是其工作机构虽有国家机关的性质，但机构设置在非国家机关内，人员由企业管理，工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待：对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况，应以国家机关工作人员论，但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》，从1987年5月30日起，铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消，铁路运输检察院改为××省（市、自治区）人民检察院××铁路检察分院，变成纯正的国家机关（即使这种变化是形式的，但只要形式合法，即可这样认为，法院也如此；检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行，其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员，其工作机构具有国家机关分支机构的性质，故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定，关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围：随着经济体制改革的深入，公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业？笔者认为，依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资，公司一经设立 ，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定，属于独立的公司法人财产。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司[4]；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，高法将国有控股、参股公司不作为国有公司，其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外，国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司范围。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。另外，国有公司与国有企业不完全等同，国有公司属于国有企业的一种形式，国有企业包括国有公司，国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围：1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定，事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内，非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]：各级党委、政府直属事业单位（如中国证监会、保监会、国家地震局等）；各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位；各民主党派举办的事业单位；乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位；使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位；国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见，事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位（以下简称事业单位）时，应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别：①与国家机关的区别：国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立；②与企业的区别：企业登记机关是县以上政府工商部门，事业单位登记机关是政府机构编制部门；③与社团的区别：社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿，其登记机关是政府民政部门；事业单位设立的目的是为社会公益，登记机关不是政府民政部门；④与民办非企业单位的区别：除登记机关不同外（民办非企业单位登记机关是政府民政部门），举办主体和经费来源不同。其中，最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产，而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
3、人民团体：关于“人民团体”的概念，笔者认为，“人民团体”是“社会团体”的一部分，但依《社会团体登记管理条例》规定，人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款，在编制部门登记上册，而其他社会团体（如行业协会）可能有国家拨入的部分资金，但不享受财政固定拨款，且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定，人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款，且承担了部分管理工作。所以，在人民团体中从事公务者，应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员，须解决几个问题：
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题：按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记，大部分按“民办非企业”单位登记，此类单位实际已经不复存在，应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题：前述《意见综述》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为，将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性，而“提名”是建议性的，如果提名未被接受，则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑，对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算，不论被委派单位是否同意，都可以认定为委派有效；但对纯属非国有单位内部的事务，如非国有公司企业管理人员的任职，当国有单位委派人员到企业任职，而又不被委派单位同意接收时，此时的委派是否属于无效委派，法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则，笔者认为，被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出，这类人员的构成应具备两个条件：一是从事公务；二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定，以及《意见综述》的意见，“其他依照法律从事公务的人员”包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款规定，以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》（以下简称《解答》规定，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户藉、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围，全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出：《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员，因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论，在《解答》中未论及。笔者理解，城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织，所从事的活动有较多相似之处，只要协助政府从事管理工作，其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释，在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》；2000年10月31日，最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》；2000年12月15日，最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》；2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6]，两者具有包容关系，即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识，修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条，显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为，受委托管理、经营国有财产的人员，主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式，长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便，挪用国有资金认定为挪用资金罪，而不认作为挪用公款罪，即不以国家工作人员论。可见，将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要，既然此类人员不以国家工作人员论，当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢？①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作，后者工作单位为非国有性质；②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生，后者基于隶属关系产生；③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产，后者侵害的不一定是国有资产；④人员性质不同：前者不属国家工作人员，后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册，建立了干部档案，纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多，从任用方式看，有正式国家干部和聘用制国家干部之分；以是否任职看，有在职国家干部和离退休国家干部之分；从任职单位看，有在国家机关工作的国家干部，也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部；以是否享受国家财政支付工资看，有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册，建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有：①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员（包括以国家工作人员论者，下同）中有的则不具有干部身份，如部分受委派、受委托从事公务者；②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定，国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准；③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权，国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定：已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示，仅在第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”笔者理解，离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三：①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职，不从事公务，已不具有刑法意义上的国家工作人员特征，当然不是刑法意义上的国家工作人员；②修订刑法第388条规定的（翰旋）受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的，离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员，当然也不符合上述（翰旋）受贿两个主体都是国家工作人员的条件；③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此，事先没有约定，离退休干部在其职务已丧失的情况下，为他人谋利与收受财物，再以国家工作人员受贿罪论处，不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定，实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员，收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为，此类人员不属国家工作人员，其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手、管理公共财物，他们到底是在从事公务还是劳务呢？有学者提出[7]，只是有管理性质在内，就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，也不能以国家工作人员论。
值得注意的是，个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员，并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物时，如果国家工作人员是从犯，则以职务侵占罪共犯处之，这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之，有关国家工作人员的范围界定问题，随着改革的深化，还会出现新的情况。有报道[8]，在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象，理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职，官商一体，当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9]，所谓“戴红帽”，就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份，并予确定行政级别。这些非正常现象，从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为，要解决国家工作人员范围界定之纷争，司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题，这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平：《集思广义：解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》，《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辩析》，http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东：《国家机关工作人员范围初探》，检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编：《公司法》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社，2000年11月，P203。
[5]张国宝主编：《事业单位登记管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]赵秉志主编，《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，P780。
[7]职务犯罪系列谈之十（曲新九接受《检察日报》记者采访谈话），《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳：《关于铁路司法体制改革的几点看法》，《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》，新华社2004年2月22日。