浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。

但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？　

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。

从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》

河北省唐山市人民政府


唐山市人民政府令

第7号


　　《唐山市工伤保险办法》已经2004年12月28日市政府第25次常务会议通过，现予公布，自2005年2月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长：张耀华
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二00四年十二月三十一日

唐山市工伤保险办法




　　第一条　根据国务院《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本市行政区域内的企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依法参加工伤保险，为全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。


　　第三条　市和县（市）区人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。


　　第四条　用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示，接受职工监督。用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。


　　第五条　工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成，工伤保险基金实行全市统筹。


　　第六条　工伤保险基准费率按照不同行业的工伤风险程度确定，行业差别费率为：一类行业费率为0.5％；二类行业费率为1％；三类行业费率为2％。工伤保险行业基准费率标准和浮动档次需要调整时，由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生和安全生产监督管理部门提出方案，报市政府批准后执行并向社会公布。


　　第七条　用人单位已参加养老保险的，到其参加养老保险的经办机构办理工伤保险手续；用人单位未参加养老保险的，到工商登记所在地的经办机构办理工伤保险手续。


　　第八条　用人单位以本单位全部职工上月的工资总额为基数，申报缴纳工伤保险费。难以确认工资总额的，以上年度本市职工月平均工资总额为基数。用人单位月人均工资低于本市上年度职工月平均工资60％的，按60％计算；高于本市上年度职工月平均工资300％的，按300％计算。用人单位参加工伤保险的职工人数发生增减变化的，应当在5日内向经办机构报告。


　　第九条　用人单位应当按月向经办机构申报应缴纳的工伤保险费数额，经办机构应当即时审核。因特殊情况不能即时审核的，应当于收到缴费申报材料之日起3日内审核完毕。用人单位应当于核定后5日内以货币形式全额缴纳工伤保险费。用人单位不按规定申报应缴纳的工伤保险费数额的，由经办机构暂按该单位上月缴费数额的110％确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由经办机构根据该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额并按每日2‰计收滞纳金。用人单位补办申报手续后，由经办机构按照规定结算。


　　第十条　工伤保险基金纳入财政专户管理，用于下列项目支出：
　　（一）工伤医疗费；
　　（二）一级至四级工伤人员伤残津贴；
　　（三）一次性伤残补助金；
　　（四）生活护理费；
　　（五）丧葬补助金；
　　（六）供养亲属抚恤金；
　　（七）一次性工亡补助金；
　　（八）辅助器具费；
　　（九）工伤职工康复费；
　　（十）工伤认定调查费；
　　（十一）劳动能力鉴定费；
　　（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。工伤认定调查费的支出，由市劳动保障行政部门会同市财政部门提出使用计划，报市政府批准后执行。


　　第十一条　建立工伤保险储备金制度，储备金用于重大、特大事故的工伤保险待遇支付。工伤保险储备金按照本市当年征缴工伤保险费总额的10％提取。储备金滚存总额达到本市工伤保险基金总额的30％时不再提取。市级储备金不足支付的，由市财政垫付。


　　第十二条　职工发生事故伤害后，用人单位应当在事故发生24小时内向市或县（市）区劳动保障行政部门报告；发生重大事故的，必须向市劳动保障行政部门和市经办机构报告。劳动保障行政部门和经办机构接到报告后，应及时核查情况，必要时应到现场调查取证，建立有关档案，并协助做好工伤职工医疗救治工作。安全生产事故的报告，按有关规定执行。


　　第十三条　用人单位应当自职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。县（市）区用人单位可通过县级劳动保障行政部门向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因交通事故、失踪、因公外出期间发生事故伤害及受其他条件限制暂时不能按规定时限进行申报的，经劳动保障行政部门同意，申请时限可适当延长，但延长时间不得超过3个月。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请，也可以通过县（市）区劳动保障行政部门向市劳动保障行政部门提出工伤认定申请。通过县（市）区劳动保障行政部门申请工伤认定的，从县（市）区劳动保障行政部门收到申请之日计算时效。


　　第十四条　职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。


　　第十五条　劳动保障行政部门收到用人单位、工伤职工或者其直系亲属、工会组织（以下简称申请人）的工伤认定申请后，应当在15日内进行审查。提供材料完整属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的，应当受理；提供材料不完整的，应当当场或者在5日内以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。劳动保障行政部门不予受理的，应当书面告知申请人不予受理的理由。


　　第十六条　市劳动能力鉴定委员会负责以下鉴定、确认工作：
　　（一）工伤职工伤残等级鉴定；
　　（二）护理依赖等级鉴定；
　　（三）停工留薪期的确认；
　　（四）延长停工留薪期确认；
　　（五）配置辅助器具确认；
　　（六）工伤直接导致疾病确认；
　　（七）供养亲属完全丧失劳动能力鉴定；
　　（八）其他受委托进行的劳动能力鉴定。


　　第十七条　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。


　　第十八条　工伤职工在本埠工伤医疗服务机构住院治疗的，由用人单位按因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费。工伤职工到外埠就医的，经医疗机构证明，报经办机构同意，所需交通、食宿费用，由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。


　　第十九条　初次劳动能力鉴定所需费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由受伤职工所在单位支付。用人单位或者个人申请再次鉴定的，由申请方预交鉴定费，再次鉴定结论与初次鉴定结论一致的，或者再次鉴定结论认为丧失劳动能力的原因与工伤无因果关系的，鉴定费用由申请方承担；再次鉴定结论与初次鉴定结论不一致的，鉴定费用由工伤保险基金支付。


　　第二十条　用人单位发生工伤事故后，应将受伤职工及时送往工伤医疗服务机构就医，情况紧急时可以先到就近医院抢救，未能脱离危险的，由用人单位自职工受伤害之日起3日内向经办机构报告，脱离危险后仍需治疗的转到工伤医疗服务机构就医。在外埠医院抢救治疗的，用人单位应当自职工受伤害之日起7日内向经办机构报告，经抢救脱离危险后转到工伤医疗服务机构就医。脱离危险后未及时转到工伤医疗服务机构就医，或者在非工伤医疗服务机构及外埠医院抢救治疗未按要求向经办机构报告的，其工伤医疗费用不予报销，由用人单位支付。工伤职工日常就医或者回原籍就医的，可以在本人长期居住地选择工伤医疗服务机构，由用人单位到经办机构办理备案手续。工伤职工在治疗期间需转院到外地治疗、就诊的，由工伤医疗服务机构提出意见，报经办机构批准。擅自转院的，所发生的医疗费用经办机构不予支付。


　　第二十一条　职工因工死亡，其直系亲属可以从工伤保险基金中按本市上年度职工月平均工资标准领取56个月的一次性工亡补助金。


　　第二十二条　伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金标准，由市劳动保障行政部门按照本地区职工平均工资增长率和城市居民生活费用变化等情况每2年调整一次，调整方案报市政府批准并向社会公布。


　　第二十三条　用人单位不依法参加工伤保险的，该单位职工可通过职代会、工会或者自行向单位法定代表人、负责人提出质询或者向劳动保障行政部门反映。劳动保障行政部门对该用人单位参加工伤保险情况实施劳动保障监察，必要时将有关情况通过新闻媒体向社会公布。


　　第二十四条　用人单位依法应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照相关法规规章规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。


　　第二十五条　本办法自2005年2月1日起施行，2004年1月1日至本办法实施前工伤保险事宜参照本办法规定执行。