互联网关键词搜索中的权利纠纷和服务商责任问题

北京市优仕联律师事务所 杨安进



互联网搜索已经成为人们上网获得信息的一种重要方式，也因此而成为了一种重要的增值服务行业，在为数不多的可盈利的网络增值服务领域中显得既宝贵又争夺激烈。有人将关键词搜索对于互联网的意义，类比为操作系统之于PC机的意义，称为互联网的操作系统。
互联网搜索服务是基于两种需要产生的一种商业性服务：一是社会经济组织希望更好地传播其网站信息，使得他人能够更方便地访问其网站，由此希望在其传统标识(商标、商号等)与其网站、网页间建立直达（即类似域名一样直接访问）或非直达的联系；二是社会公众希望从浩如烟海的互联网信息世界中方便快捷地找到所需信息，无需准确记忆众多的域名、URL等符号也能较快地登陆所希望的网站、网页。搜索服务商在这两种需求中应运而生，充当了两种需求之间的桥梁。
互联网搜索的种类很多，包括分类搜索、索引搜索、书签搜索等，并且随着互联网技术的发展和商业应用的发展而不断变化，其中以关键词为搜索入口的网页索引搜索在目前应用最为广泛。而在关键词搜索中，又以IE地址栏寻址搜索、付费搜索中的竞价排名搜索以及搜索结果广告等三种商业模式，在当前取得了应用普及层面和商业盈利层面的双丰收。
本文将主要论述在关键词搜索中，涉及到关键词的一些权利冲突问题，以及与之相关的搜索服务商责任问题。

一、关键词的属性
互联网的发展速度似乎超出了人们的思维速度，更超出了社会应对速度。当前几年域名纠纷轰轰烈烈从而引发人们对域名特性的热烈讨论尚未取得权威性的一致时，关键词的纠纷又源源不断送到各地法院。
域名纠纷和关键词纠纷在某些方面有类似之处，某些问题也许恰好可以来个“合并处理”。
笔者认为，关键词的属性主要可以分为商业属性、技术属性以及法律属性，而这三个特性又密切依赖于关键词在搜索中的现实应用情况。讨论互联网领域的法律问题大约有个特点，那就是要时刻密切跟踪活生生的社会现实，社会现实变了，“说法”就得跟着变。

1、关键词的商业属性
关键词的商业属性一方面取决于互联网搜索服务的巨大商业价值，这一点已经被众多的搜索服务巨头们和该行业的研究者们阐述得很清楚，在此不赘述。
另一方面，关键词的商业属性取决于特定的关键词本身所蕴含的商业价值。理论上讲，任何关键词都有商业价值，只是个大小问题。关键词的纠纷主要集中于一些商业价值大的关键词。从现实来看，商业价值大的关键词主要包括知名品牌（如“海尔”）、特定知名词汇（如“911事件”、“毛泽东”）和通用词汇（如“计算机”）。由于目前的关键词还是限于文字、数字、符号的表达形式（以后也许会扩展到其他形式），尤其是文字，因此，词汇就成为最主要的争议关键词。
词汇的商业价值在于其所代表和凝聚的社会生活信息，是这种信息的符号，这种符号被人们在日常中使用和关注得最多，从而形成了价值。这种价值与人们的生活习惯、生活方式密切相关，也与不同地域、文字、文化背景、民族、年龄等因素密切相关。
正式基于此，人们对商业价值高的关键词就更热衷。

2、关键词的技术属性
关键词搜索一般是指搜索服务商抓取了互联网中数量巨大的网页，并对网页中的每一个文字（潜在的关键词）进行检索，从而建立网页索引数据库。当互联网用户使用某个关键词进行搜索时，所有在页面内容中包含了该关键词的网页都将作为搜索结果被搜出来。在经过复杂的算法进行排序后，这些结果将按照与搜索关键词的关联度高低顺序排列。
关键词作为词汇本身是自然可观存在的，与所有词汇一样毫无特色，而只有在进行互联网搜索时才有意义。从技术上讲，关键词就是互联网用户输入给搜索引擎程序的一个符号，这些符号有待于搜索引擎程序在其数据库中进行运算处理，并最终显示出与该符号存在关联度不同大小的网页。
由此可见，关键词的技术特性与搜索软件技术相关，服务商的控制空间非常大。

3、关键词的法律属性
通过以上分析可以得知，在互联网搜索中，关键词具有必不可少的信息引导功能，这是其核心和本质价值。关键词的法律属性应围绕这个功能展开。
在很多情况下，关键词是一些传统标识在互联网上的新应用，其本质在于试图将传统标识的标识效果延伸到互联网空间，使得企业在互联网上的活动能获得同样的标识效果，从而实现其目的和利益。
但识别性并不是关键词的必备特性，从信息引导功能来看，甚至可以说，关键词的特性和价值就在于其不具备识别性。真正的识别性是体现在搜索结果上，也就是信息的具体来源上。
很显然，关键词毫不具备赋权的特性，更不足以成为一种独立的权利，在这个问题上与域名略有区别，下文再述。
关注关键词的法律属性，不能把注意力集中于关键词本身，那是毫无意义的，而要集中于搜索结果，具体来说就是集中于服务商对关键词的控制上。

4、关键词与域名
关键词与域名具有完全不同的使用价值取向。域名的价值在于提供访问特定网站的上网功能，而关键词的价者在于信息搜集功能。
由于IP地址的全球性、有限性，以及域名与IP地址在技术上的密切联系，这些决定了域名是企业利用互联网传递、交换信息的基础性技术要件，属于相对有限的资源，因此，域名注册一般是由享有一定行政权利的国家机关或国家机关委托的机构管理。
因此，鉴于域名对社会公众利益的极端重要性和相对有限性，域名注册服务是一种普遍服务，域名注册管理机构、域名注册机构不能将域名以及域名背后的IP地址资源作为自有的商业资源来进行市场销售，而是要在国家的干预下为不特定的公众无条件提供服务。
而在搜索服务中，有一种地址栏寻址搜索，其性质与域名极为类似，主要功能价值也是用于访问特定网站。但两者有根本性的区别，域名是全球统一体制下的基础性上网方式，具有全球唯一性，而地址栏搜索是在域名体系上建立的增值性商业服务，不具备也无需具备唯一性，地址栏搜索不仅可以提供上网服务，还可以提供一定的搜索功能。
也正因为这种差别的存在，使得域名的识别价值大大高于关键词。所以，企业申请域名，经常是行使已有的标识性权利（如商标、字号），不会、也常不允许象关键词那样选择一些特殊知名词汇、通用词汇。
这样看来，如果类似地分析一下域名的商业属性、技术属性和法律属性，就会发现域名同样不足以赋予独立的权利，而仅仅是已有权利的一种行使方式而已，所不同的是域名常与那些标识性的权利联系更紧密些，而关键词常要松一些。

二、关键词搜索中的权利纠纷
根据上文分析，关键词的商业价值在于其所代表的信息符号属性，因此，关键词的冲突主要集中于以下三种：标识性权利、通用名称、特定词汇。
关键词搜索中的此类纠纷，都产生于服务商对关键词的某种控制或干预，但因此产生的问题又无法单独以来服务商来解决。

1、标识性权利
在此类关键词中，最常见的有：商标、字号、网站名称、产品或项目名称。而分析导致此类纠纷的原因，又要考虑以下因素：权利的地域性和互联网的无国界性，商标的注册分类特性，商号的行政地域特性，网站名称的随意性，产品或项目名称的随意性。
同时，在处理此类纠纷时又得考虑一些利益的平衡：权利人的权利边界，社会其他公众使用互联网服务的权利，互联网行业本身的发展等。
在考虑上述因素的情况下，如果一个企业对另一个企业所购买、持有的关键词产生异议，那么首先应该审查的是异议人对该关键词是否享有某种权利，而不是首先审查关键词的购买、持有者是否享有某种权利。如果异议人对该关键词不享有任何权利，则其异议一般就不能成立。如果异议人享有上述的某种权利，再审查购买、持有者是否享有某种权利，如果它也享有某种权利，则往往能作为很好的抗辩理由，使得异议也难以成立；如果此时关键词的购买、持有者不享有任何权利，则此时应审查异议人所享有的权利边界，如果该边界能涵盖到关键词搜索，则其异议应能成立，否则就不应成立。
张怡超 江西财经大学法学院 副教授


关键词: 学校侵权/民事赔偿/责任保险/制度完善
内容提要: 学校责任保险的实施，使保险公司替代学校承担了对学生伤害事故的民事赔偿责任，这对缓解学校的赔偿压力、维护学校的正常秩序，促进校园的和谐发展具有重要意义。但我国现行学校责任保险在保险模式选择、适用的对象、保险费的承担、赔偿范围等诸多方面并不完善，这制约了学校责任保险制度功能的有效发挥。本文结合保险法有关理论，重点分析我国学校责任保险在实施中存在的几个问题，以期能对我国学校责任保险的完善有所裨益。


学校责任保险是指在学校组织的校内外教育活动中，因为学校及其教职员工的疏忽或过失导致的学生人身伤亡事故的赔偿中，学校依法应当承担的全部或部分直接经济赔偿责任，通过学校投保，由保险公司予以承担的一种保险制度。[1]

当前，校园伤害事故呈现出多样性、复杂性，学校教育中面临的学生意外伤害风险对学校教育教学的影响日趋严重，学校安全管理工作的任务十分艰巨。利用学校责任保险来处理校园安全责任事故，有利于防范和妥善化解各类校园安全事故责任风险，解除学校、家长的后顾之忧；有利于推动学校实施素质教育；有利于维护学校正常教育教学秩序；有利于保障广大在校学生的权益，避免或减少经济纠纷，减轻学校办学负担，维护校园和谐稳定，促进青少年健康成长。（注：参见教育部、财政部及保监会联合发布的《关于推行校方责任保险完善校园伤害事故风险管理机制的通知》[教体艺〔２００８〕２号]。）

２００１年，中国平安保险公司率先与上海市政府合作设立了学校责任保险，由上海市政府出资为全市３０００多所小学向中国平安上海分公司购买了学校责任保险。２００２年，教育部发布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《处理办法》）和２００６年发布的《中小学幼儿园安全管理办法》，要求有条件的学校举办方应为学校购买责任保险。

目前，我国有２０多个省市实施了学校责任保险，但我国没有学校责任保险的专门立法，只有一些中小学伤害事故处理的地方性教育行政规章及政策性措施涉及到了学校责任保险的问题。（注：这些地方规章和政策性措施包括：《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》（以下简称《上海条例》）、《杭州市中小学生伤害事故处理条例》（以下简称《杭州条例》）、《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》（下称《北京条例》）、《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》、《湖南省中小学校学生人身伤害事故预防与处理条例》、重庆市教委《关于开展校方责任险试点工作的通知》、江苏省教育厅和中国保监会浙江监管局《关于积极推动校（园）方责任保险工作的通知》、山东省教育厅《关于开展学校责任保险工作的意见》、福建省教育厅《关于认真做好２００６～２００７学年学校责任保险工作的通知》、２００５年江西省人民政府《关于大力发展校方责任保险的实施意见》和《关于加快推进全省责任保险发展工作意见》等。）这些规章和措施的立法层次低，各地出台规范各有不同，立法极不统一。同时，由于一些地方认识不够，对学校责任保险的重要性并没有一个清醒的认识。同时学校侵权责任保险的研究滞后，也导致我国学校责任保险的实施十分混乱。这不利于有效维护受害学生和学校的合法权益，不利于我国教育事业的健康发展。因此，本文就我国学校责任保险实施中存在的几个问题进行研究，希望对完善我国学校责任保险具有一定的价值和意义。

一、学校责任保险的模式：自愿保险还是强制保险？

学校责任保险应该采取什么样的模式，是自愿保险，还是强制保险，这是一个值得深入探讨的问题。２００２年６月２５日教育部发布的《处理办法》第３１条规定“学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学生参加学校责任保险。提倡学生自愿参加意外伤害保险。”

对该《处理办法》，有学者指出，它是一个附条件的强制性规范和任意性规范的强行错糅合物，从法律规范的角度看存在不协调性和不确定性。[2]为此，有学者指出，我国教育部《处理办法》中规定的学校责任保险本质上属于自愿保险。[3]笔者也认为，尽管《处理办法》中规定“有条件”和“鼓励”字眼，但至于条件是否成熟，完全由学校自己判断，鼓励也绝非命令，因此该《处理办法》本质上属于倡导性的规定，而非强制性的规定。

那么，学校责任保险是应该实施自愿保险还是强制保险呢？这在理论界和实务界不无争议。

自愿保险论认为，学校责任保险是一种商业保险，属于自愿保险，我国现行法律法规并无强制性的规定。况且，由于我国地区经济发展不平衡，如果强制性推行学校责任保险，将增加经济不发达地区学校或教育部门的责任，这对本来教育经费就比较紧张的地区将更加雪上加霜。因此，自愿保险论主张遵循《处理办法》之规定，主张推行自愿性商业保险，不可一概而论地在全国实施强制性保险。

强制保险论认为，应将学校责任保险作为一项强制保险进行推广，并认为，只有推行学校强制保险，才能使之更好地履行社会管理的职能，对于构建和谐的校园环境具有重大意义。[4]还有学者指出，国外学校侵权责任保险大多为强制投保方式类型，尽管我国当前一律推行强制保险的条件并不成熟，但仍然应当强调政府引导投保的责任，积极为逐渐发展到强制保险创造条件。[2]

在我国学校责任保险的实施过程中，几乎各地都将其作为强制保险来对待。如《上海条例》第２２条规定“本市以市或者区、县为单位组织学校为其责任投保”《杭州条例》第２２条规定教育行政部门以市或者区、县（市）为单位组织学校参加校方责任保险。《北京条例》第３１条规定“市和区、县教育行政部门应当组织学校向保险机构办理责任保险”。这些地方性法规都持强制性保险的态度，这也是这些地方学校责任保险做得较好的原因之一。实施学校责任强制保险，不仅有助于保护作为受害人学生的赔偿利益，而且还有助于保护作为侵权人的学校的利益，增强其依法治教，规范教育教学行为的意识和能力。

学校责任保险具有实施的必要性，但有必要性是否就应当作为强制保险呢？笔者认为，就其功能和作用来看，学校责任保险与汽车交强险相似，在于维护受害学生的利益，使学生因学校的责任受到伤害而学校无力赔偿时能够得到保险公司的赔付。学校责任保险具有十分明显的社会公益性，它关乎学生人身安全和学校侵权责任，涉及社会整体利益，关系社会和谐稳定。随着我国独生子女的普及，学生伤害涉及的社会问题更为严重，事故赔偿金额也将越来越高。因此，学者建议政府应当对学校责任保险予以大力支持，除了政策法规外，还应在保费的缴纳上予以支持，并积极给予行政推动。[5]

为此，学校责任保险应坚持以立法强制为核心，以行政强制为手段具体推行的模式，即通过法律规范将学校责任保险列为强制保险，责任人没有选择是否投保责任保险的权利，只有选择到何种保险公司投保的自由，以发挥学校责任保险的保障功能。[6]既然是强制性保险，立法应制定统一投保水平、保险费率和保险金额，以供各地学校遵照执行。

二、学校责任保险人的选择

建立强制性学校责任保险，强调了学校实施学校责任保险的义务，但学校该如何来选择保险人呢？是学校自行选择？还是学校主管部门代为选择？

关于学校责任保险保险人的选择方式，在现实中各地做法各不相同，主要有三种基本方式：一是引入了市场机制，通过招投标的方式进行，如我国福建省和广东省；二是由我国教育主管部门指定保险机构，如我国辽宁省；三是由教育主管部门委托特定的保险经纪公司来选定，如我国浙江省和江西省。

目前，我国很多地区对学校责任保险采取了“政府推动、市场运作”的原则，即由政府出台相应的政策、法律、制度或者政府提请人大立法，积极推动；在政府的政策、法规和制度推动的同时，充分发挥市场的力量和作用，通过市场运作，依法建立风险管理服务体系，为学校防范风险、转嫁风险提供服务。[5]

笔者认为，尽管我们将学校责任保险定性为强制性保险，但学校责任保险终归由商业保险公司承保实施。政府只能推动这项工作，而不应该直接参与责任保险业务活动。

参照汽车交强险的做法，国家应通过立法制定统一的投保水平、保险费率、保险金额，通过评估考核确定具有承保资格的保险公司，由责任人学校根据市场规则来选择承包保险公司。

２００３年，教育部科技发展中心成立了北京联合保险经纪有限公司，全力建立全国教育系统风险管理服务体系，并在全国２０多个省市设立了分公司，并受聘于所在省市教育行政部门的风险管理顾问，为当地建立学校责任保险，选择责任保险承保人提供咨询服务。尽管这种做法对促进我国学校责任保险的建立和发展起到了很大的推动作用，但它带有浓厚的行政垄断色彩，不符合市场经济规律。

随着我国保险市场的发展，越来越多的商业保险公司开始承保学校责任险，并参与到当地学校责任保险的市场竞争，它们会针对不同地区、不同类型的学校提供风险咨询与管理，并协同学校举办部门协商保险条款，最后达成保险协议。因此，引入市场机制，通过招投标的方式来选择学校责任保险的保险人将是一个最符合市场规律的发展趋势。　　三、学校责任保险适用的对象

学校责任保险的适用对象，即责任保险的适用范围，也就是说哪些学校应当参加强制性学校责任保险。对于这一点，我国各地做法各有不同。