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郑州市水资源的管理条例

时间:2024-07-22 09:48:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9362
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郑州市水资源的管理条例

河南省郑州市人大常委会


郑州市水资源管理条例



(2002年12月26日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会

第三十四次会议通过 2003年5月29日河南省第十届人民

代表大会常务委员会第三次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为加强水资源管理,合理开发利用和节约保护水资源,充分发挥水资源综合效益,保障


经济发展和人民生活的需要,根据《中华人民共和国水法》等有关法律、法规,结合本市实际情况,

制定本条例。

第二条 本条例所称水资源包括地表水和地下水。凡在本市行政区域内开发利用、保护和管理水资

源,均适用本条例。但国家、省管理的水事事项和城市公共供水工程供应的水,不适用本条例。

第三条 水资源管理应当坚持统一管理、全面规划、讲求效益、合理开发与保护相结合的原则。

第四条 开发利用水资源应坚持先地表、后地下,充分利用地表水,合理开发地下水,开源与节流

并重的原则。

第五条 市、县(市)、区人民政府应当加强对水资源保护和管理工作的领导,组织制定水资源开

发利用和保护规划,并纳入本级人民政府国民经济和社会发展计划及城市总体规划。

第六条 鼓励支持单位和个人依法开发、利用水资源,并保护其合法权益。开发、利用水资源的单

位和个人有依法保护水资源的义务。在开发、利用、节约、保护和管理水资源等方面成绩显著的单位

和个人,由各级人民政府给予表彰或者奖励。

第七条 市人民政府水行政主管部门按照规定的权限,负责本市水资源的统一管理和监督工作。其

主要职责是:

(一)贯彻执行有关水资源管理的法律、法规、规章;

(二)会同有关部门编制水的中长期供求计划,制定水量分配、调度方案,并组织实施;

(三)会同有关部门进行水资源调查、评价,编制全市水资源开发利用综合规划和水资源保


护等专业规划;

(四)依法实施取水许可制度,发放取水许可证;

(五)负责水资源费征收管理工作;

(六)负责水资源保护工作;

(七)负责节约用水管理、监督工作;

(八)负责水政监察工作,协调、处理水事纠纷;

(九)法律、法规、规章规定的其他职责。

县(市)、区人民政府水行政主管部门在市人民政府水行政主管部门指导下负责本辖区内的


水资源统一管理和监督工作。

市、县(市)、区人民政府有关部门应在各自职责范围内,做好水资源开发、利用、节约和


保护的有关工作。

第二章 开发利用管理

第八条 开发利用水资源必须进行综合考察和调查评价。

水资源综合考察和调查评价,由水行政主管部门会同有关部门统一进行。

第九条 市人民政府水行政主管部门应当根据黄河、淮河流域规划会同有关部门编制全市水


资源开发利用综合规划,报市人民政府批准。双洎河、颖河、贾鲁河等河流的综合规划由市


人民政府水行政主管部门会同有关部门和县(市)、区人民政府编制,报市人民政府批准。


县(市)、区水资源规划由该级人民政府水行政主管部门编制,报同级人民政府批准,并报


市人民政府水行政主管部门备案。

第十条 本市水中长期供求计划,由市人民政府水行政主管部门会同有关部门编制,报市人民政府

批准后实施;县(市)、区水中长期供求计划,由同级人民政府水行政主管部门会同有关部门编制,

经同级人民政府批准后实施,并报市人民政府水行政主管部门备案。

第十一条 地方政府、企事业单位、集体经济组织或者个人投资兴建水工程,应当符合水资源开发

利用规划、水污染防治规划和水利产业政策,有利于保护水资源。


第十二条 开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业、服务业和生

态环境等用水需要。

第十三条 在水源严重不足地区,应当采取财政投资、社会捐资等多种途径筹资建设引水、蓄水工

程和设施。

在容易发生盐碱化和渍害的地区,应当采取灌排结合、渠井结合等措施,控制地下水位。

第十四条 建设水工程或者其他建设项目,占用农业灌溉水源、灌排工程设施或者对原有灌溉用

水、其他供水有不利影响的,建设单位应当采取补救措施或者依法予以补偿。

第十五条 市、县(市)、区人民政府水行政主管部门应当加强对计划用水、节约用水的管理和监

督,制定综合及单项用水定额。

用水单位或者个人应当采用节约用水先进技术,使用先进的节水器具、设备,提高水的重复


利用率,降低水的消耗量。

第三章 取水许可管理

第十六条 直接从河流、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当依法向水行政主管


部门申请办理取水许可证。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。


取水许可证的发放范围、权限和程序按照国务院和省人民政府的有关规定执行。

第十七条 严格控制在超采区开采地下水;禁止在严重超采区开采地下水。具体管理办法由市人民

政府制定。

第十八条 在城市公共供水管网达到的地区,禁止凿井取用地下水。因特殊用水确需取用地下水

的,应当经市、县(市)、区人民政府水行政主管部门审核后,报同级人民政府批准。

城市公共供水管网达到的地区现有取用地下水的水井,由市、县(市)、区人民政府水行政


主管部门制定封停计划,报同级人民政府批准后实施。

第十九条 新建、改建、扩建建设项目,需要取水或者改变其取水量的,建设单位应当在报


送建设项目建议书之前,向水行政主管部门提出取水许可预申请。经审查同意的取水许可预


申请,其取水量额度供建设项目立项使用。

建设项目立项后,建设单位应当持可行性研究报告等批准文件向水行政主管部门提出取水许


可申请。

未列入基本建设管理程序的取水工程,可直接向当地水行政主管部门提出取水许可申请。

第二十条 新建、改建、扩建建设项目,需要取用城市建成区地下水的,应经市、县(市)


、区人民政府有关行政主管部门审核同意并签署意见后,方可向水行政主管部门提出取水许


可预申请或取水许可申请,办理取水许可证。

第二十一条 申请取用地下水的单位或者个人经批准后,方可凿井。井成后申请人应向水行政主管

部门报送竣工报告,由水行政主管部门核定取水量后,发给取水许可证。




第二十二条 凿井施工单位应按照有关规定取得相应的资质证书。禁止无证施工。

第二十三条 兴建直接从河流、湖泊取水的取水工程,经审批机关审查批准后,申请


人方可办理动工手续;取水工程竣工后,经水行政主管部门核验合格的,发给取水许可证。




第二十四条 取水单位或者个人应当依照取水许可证的规定取水,不得擅自变更取水地点和超过核

定的取水量。

第二十五条 取得取水许可证的单位或者个人,应当按照规定装置取水计量设施,并按照规


定向水行政主管部门填报取水报表和有关事项。取用城市建成区地下水的,应当同时报送市


、县(市)、区人民政府有关行政主管部门。

水行政主管部门对取水情况进行检查时,取水单位或者个人应当如实反映情况,提供取水量


测定数据等有关资料。

第二十六条 有下列情况之一的,由批准发放取水许可证的水行政主管部门报经同级人民政府批

准,对取水单位或者个人的取水量予以核减或者限制:

(一)由于自然原因等使水源不能满足本地区正常供水的;

(二)地下水严重超采或者因地下水开采而发生地面沉降等地质灾害的;

(三)社会总需水量增加,又无其他水源的;

(四)出现需要核减、限制取水量的其他特殊情况的。

第二十七条 取水单位或者个人连续停止取水满一年的,由原批准的水行政主管部门核查后


,注销其取水许可证。已注销取水许可证的单位或者个人恢复取水,按照取水许可批准程序


重新办理。

第二十八条 直接从河流、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,都应依法缴纳水资源费。法

律、法规另有规定的除外。

市、县(市)、区人民政府水行政主管部门按照规定的权限,负责征收水资源费。具体征收


办法和标准按照国家和省有关规定执行。

第二十九条 水资源费纳入财政预算管理,实行收支两条线,专款专用。

第四章 水资源保护

第三十条 市水行政主管部门应当会同环境保护行政主管部门,根据流域管理机构划定


的水功能区及相应的水质保护标准,制定本市水资源保护规划,报市人民政府批准后实施。


第三十一条 排放污染物的单位或者个人应当严格执行水污染防治法律、法规、规章,做到达标排

放。禁止超标排污。

第三十二条 在河道、湖泊、水库、渠道设置或者扩大排污口的,排污 单位在向环境保护行政主管

部门申报之前,应当经水行政主管部门同意。

第三十三条 填埋生活垃圾及危险废物应有相应的防渗措施和渗出液的处理措施。禁止利用


渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物


。

第三十四条 农业行政主管部门应当指导农民科学使用化肥和农药,防止有害残留物污染水资源。

第三十五条 水行政主管部门应当会同环境保护、 国土资源等有关部门建立健全水量、水


质监测站网,负责水量、水质监测预报工作,对河流、水库、城乡供水水源地及单位自备水


源实施定期监测。水质出现明显恶化的,应当及时查明原因,并责成有关单位采取相应的治


理措施。

第三十六条 开采矿藏或者兴建地下工程,应当采取有效的措施,防止水位下降、水源枯竭和地面塌

陷。

第三十七条 在地下水超采区,应当利用符合国家标准的地表水进行回灌补源。

第三十八条 凿井取水,应当采取适当的分层止水措施,防止造成串层污染或其他不良后果。

第三十九条 各级人民政府和有关部门应采取下列措施涵养水源:

(一)营造和保护水源涵养林,禁止乱砍滥伐;

(二)植树、种草,绿化荒山、荒坡、荒滩、荒地;

(三)禁止陡坡开荒,防止水土流失;

(四)城市建设应当采取有利于雨水渗入地下的工程措施和生物措施。


第五章 法律责任

第四十条 违反本条例,未经批准擅自取水的,由市、县(市)、区人民政府水行


政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚


款。

第四十一条 违反本条例,未依照批准的取水许可规定条件取水的,由市、县(市)、区人


民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款;

情节严重的,吊销其取水许可证。

第四十二条 违反本条例,有下列行为之一的,由市、县(市)、区人民政府水行政主管部门责令

其停止违法行为,限期纠正;情节严重的,报经同级人民政府批准,吊销其取水许可证:

(一)拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的;

(二)拒不执行水行政主管部门作出的取水量核减或者限制决定的;

(三)将依照取水许可证取得的水非法转售的。

第四十三条 出借、出租或转让取水许可证的,由市、县(市)、区人民政府水行政主管部门没收

其违法所得,并吊销取水许可证。

第四十四条 拒不缴纳或拖欠水资源费的,由市、县(市)、区人民政府水行政主管部门依照管理

权限,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起,按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金,并处以

应缴纳或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。

第四十五条 未经水行政主管部门同意,擅自在河道、湖泊新建、改建或者扩大排污口的,由水行

政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状,处五万元以上十万元以下的罚款。

未经水行政主管部门同意,擅自在水库、渠道设置或者扩大排污口的,由市、县(市)、


区人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状,处一万元以上五万元以下的


罚款。

第四十六条 违反本条例规定的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依据有关法律、法

规处理。

第四十七条 违反本条例规定的行为,给他人造成妨碍或者人身、财产损害的,应当停止侵害,消

除妨碍,依法赔偿损失。

第四十八条 水行政主管部门的工作人员在水资源管理工作中,收受贿赂、滥用职权、玩忽


职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由其所在单位或者有关部门给


予行政处分。

第六章 附 则

第四十九条 本条例施行前已经取水,但未经水行政主管部门办理取水许可证的,应在本条例生效

之日起六个月内,到取水口所在地水行政主管部门登记;对符合取水许可条件的,由水行政主管部门

依照有关规定发给取水许可证。到期未领取取水许可证的,按无证取水处理。

第五十条 过去本市有关水资源管理规定与本条例不一致的,以本条例为准。

第五十一条 本条例自2003年8月1日起施行。






 
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农业部关于印发《农业部关于畜牧兽医行政执法六条禁令》的通知

农业部


农业部关于印发《农业部关于畜牧兽医行政执法六条禁令》的通知

  各省、自治区、直辖市畜牧兽医(农牧、农业)厅(局、委、办),新疆生产建设兵团畜牧兽医局:

  近年来,各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构不断加强畜牧兽医行政执法工作,推进依法行政,广大畜牧兽医执法人员认真履行监管职责,严格执法,为“两个千方百计,两个努力确保”目标任务的顺利完成提供了重要保障。但是,目前一些地方还存在个别畜牧兽医行政执法人员违反有关行业管理规定、不依法履职、不作为甚至乱作为的现象,造成了不良的社会影响。为严明纪律,树立畜牧兽医行政执法队伍良好形象,保证动物防疫和畜禽产品质量安全各项监管职责落实到位,结合畜牧兽医行政执法的特点,我部制定了《农业部关于畜牧兽医行政执法六条禁令》(以下简称《禁令》),现印发给你们,并提出如下工作要求,请认真贯彻执行。

  一、加强组织领导。各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构要充分认识当前畜牧兽医行政执法存在问题的严重危害和实施《禁令》的重要意义,认真梳理、明确各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构的法定职责和监管任务,将《禁令》要求与职能职责的履行和工作考核紧密结合,切实落到实处,务求取得明显成效,并将其作为一项长期任务,坚持常抓不懈。

  二、强化贯彻落实。各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构要制定具体实施方案,开展自查整顿,对畜牧兽医行政执法队伍中的违法违纪行为,要从严治理,做到发现一起,严肃查处一起,决不姑息。有关案件的查处情况要及时向上级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构报告。

  三、推进综合执法。各级畜牧兽医主管部门要按照《农业部关于全面加强农业执法扎实推进综合执法的意见》(农政发〔2008〕2号)和《农业部办公厅关于扎实推进基层畜牧兽医综合执法的意见》(农办牧〔2010〕4号)的要求,扎实推进基层畜牧兽医综合执法,健全充实执法队伍、创新监管工作机制、完善财政保障,要从根本上解决制约畜牧兽医行政执法工作开展的根本问题,做到权责一致。

  四、接受社会监督。各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构要充分利用政务网站、媒体、公示栏等宣传手段,设立并公布举报电话,接受社会对畜牧兽医行政执法人员的监督。有关案件的查处情况要及时向社会公布,自觉接受社会监督。

  农业部举报电话:畜牧业司010-59192848,兽医局010-59193344。

  特此通知。

  附件:农业部关于畜牧兽医行政执法六条禁令

  二○一一年十二月三十一日

农业部关于畜牧兽医行政执法六条禁令

  一、严禁只收费不检疫;

  二、严禁不检疫就出证;

  三、严禁重复检疫收费;

  四、严禁倒卖动物卫生证章标志;

  五、严禁不按规定实施饲料兽药质量监测;

  六、严禁发现违法行为不查处。

  违反上述禁令者,将视情节轻重,按现行干部管理权限,分别给予记过、记大过、降职、撤职、开除等处分。构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

  本禁令自二○一二年一月一日起施行。


论 经 理 义 务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷 武
(西北政法学院 西安 710063)

摘 要:本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察,阐述了经理义务产生的理论基础,对经理义务的内容作以详述,并评价现行立法,针对我国公司制度中存在的问题,提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一、引 言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】,到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作《现代公司与私人财产》中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。
近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人“跳槽”并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单,很多义务、责任没有规定,而使这些行为无法进行规制、裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。
目前,国内学者普遍认为,在义务上“经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。”【3】因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。
(一)从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”,【5】也有的国家认为经理是公司的代理人,如德国;【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”,【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为,经理是公司的“法人机关”,【9】等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。
目前,我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:
(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,【10】这也是目前的通说。(2)代理人说,认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人,经理是公司代理人。”【11】(3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如“经理在中国,也有公司机构的性质。” 【12】(4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等,去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司代理人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了代理人而矣,因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加,而是四者之交集。
(二)从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
(1)劳动法基础:雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,【14】它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资、奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资、奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
(2)公司法基础:法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。【17】同时,经理也是公司的代表机关,【18】即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。
(3)民法基础:诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下,作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺性交易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的代理人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,【21】因此,作为商事公司代理人,经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理代理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。【22】
(4)商业秘密法基础:商业秘密理论
经理,基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司、股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法,《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:
(1)合同法基础:后合同(契约)义务
经理是公司的高级职员,又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是基于合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;《合同法》第92条规定了后契约义务理论:“合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论
在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司、股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
(一)经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有“忠实义务(fiderity)”或称“善意义务(good faith)” 【25】,其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:
(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
(4)披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺、发达,它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。