双重身分带来的“官司”


[案情]：1998年3月，被告人麻某承租朔温商贸有限责任公司的营业房两间，租期为五年，租金为20000元。麻某一次性交清房租后，即将该两间营业房多次转租他人经营并收取各项费用。1998年5月7日公司董事会召开扩大会议，决定吸收麻某为股东，并于1999年5月12日进行工商登记备案。2000年4月，公司董事会进行改组，三位股东（公司全部股东）组成新一届董事会，选举麻为董事长兼总经理，另两名董事（股东）任副总经理兼出纳、会计。从2000年麻某任职起至2002年三个经营年度，每间营业房应再交公司综合管理费（含国税）2100元，三年共计12600元，麻均未交付公司。另，2002年4月10日，三位股东对前两年的帐目进行了一次核算，结论显示麻某已为公司垫付各项费用共计52654.57元，三股东在该结算表上均签名确认。2002年5月10日因涉嫌职务侵占，麻某被公安机关立案侦察， 6月14日被刑事拘留。2004年1月5日公诉机关以麻某犯职务侵占罪为由提起公诉。
[判决]：一审法院审理后认为，被告人麻某作为董事长违反公司章程，利用职务之便，将所收回的管理费12600元占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。被告人麻某不服，提出上诉。二审法院审理后认为不构成犯罪，判决宣告其无罪。
[评析]：本案被告人麻某最初以一个普通经营户的名义与公司签订租房合同，其后出资成为公司股东，并逐渐走了领导岗位，具有了双重的身分，而这也正是使本案一波三折，审理本案的两级法院作出不同判决的主要原因。二审法院之所以作出无罪判决是基于以下事实和理由：
（1）、从主观上看，被告人麻某早在1998年初即已租赁了两间营业房，一次性将五年的租金20000元悉数交清。

由于朔温公司下属的商贸城是政府招商引资，发展民营经济战略的产物，麻某亦是温州客商，按当时的优惠政策，前期税费俱免。后来才向经营户加收水电费和国税。麻某一直未交该笔费用，有两方面的原因：其一是三位股东（公司管理人员）均存在类似情况，大家都占用公司的营业房而不交公司费用，也均未领取工资；其二，截止2002年4月10日，麻某已为公司垫付各项费用开支等共计52654.57元，远远超过欠交公司的管理费。而本案在案证据既不能直接证明麻某有欲将该笔费用占为己有的图谋，又不能证明其有任何间接地或变相地侵占公司任何财产的蛛丝马迹从而推定其有非法占有该笔款项的故意。即便是恶意拖欠，也不能必须推定为其有“非法占有的目的”，因为完全有可能是出于对互负债务进行“抵销”或“临时周转资金”等目的而暂时不予支付。
（2）、从客观上看，被告人麻某既未利用职务之便，亦无侵占的行为。麻某三年未交公司该笔费用，由于其为租房合同的一方相对人，从签约起其跟公司之间只形成一种民法上的合同关系，这种因租房合同产生的债权债务关系的持续存在并不必然意味着要向刑法上的非法占有本单位财物关系转化。虽然不作为也是侵占的一种行为方式，但本案中的该笔管理费用，因麻某所处的地位和职责分工，要想完成侵占，必须通过积极的作为，即利用自己的职权（审批报销权、经营管理权等）或职务之便进行帐目处理，如虚报冒领，伪造白条平帐或直接指使财会人员造假帐等。也就是说，必须要披上一件“合法”的外衣，借以掩人耳目。而麻某没有实施前述行为之一，其欠交的税费也是纯个人行为，与收取其他经营户交付的租金后扣留而不予交付公司的情形则又有不同，前者根本谈不上犯罪，因此也就不存在侵占，既不是未遂，更不是既遂，因为其对该笔款项的持有，仅仅是一种物理意义上的持有，仍在众股东“视线”范围之内，只有在其利用职权或职务上的影响和便利条件，以一种貌视“合法”的形式占为己有，既具有了法律意义上的充足的支配力，这时，也只有在这时，麻某与公司的欠款关系才得以消灭，取而代之的是转化了的非法占有本单位财物的关系。
（3）、从客体上看，由于麻某在经营管理中为公司垫付税费等各项开支达五万元之巨，其与公司互负债权债务，标的为同一种类，均已到清偿期，依法可以抵销，故本案不存在侵占的客体。另外，该笔欠款在交付公司前，公司只享有债权，不具有所有权，而所有权仍属麻某享有。与麻某收取其他经营户交付的租金不同，后者是以公司的名义收取，带有职务性，对于经营户而言，一经交付麻某即视为已经交付公司。而前者的交付，是向个人即麻某交付，不是向公司交付，其消灭的是次承包者与麻某个人之间的债权债务关系，此时对该笔款项享有所有权的是麻某，而不是公司，故不存在侵占的对象。
（4）、从社会效果的角度看，被告人麻某本为温州客商，在当地政府招商引资的政策下前来投资经商，而造成这样的局面确有其历史的和管理上的原因，并非麻某蓄意造成的。出于支持民营经济发展和为地方政府招商引资而优化投资环境的考虑，也应还温州客商一个公道和清白。
综上，被告人麻某主观上无侵占公司财物的故意，客观上亦未利用职务之便侵占公司财物，根据主客观相一致的原则，其将两间营业房转租后收回的管理费予以扣留而未交付公司的行为不构成犯罪，在与公司抵销结算前，仅是一种合同违约行为，只承担相应的民事责任。二审法院的判决是正确的。


朔州中院 张向阳


浙江省人民政府


浙江省〈劳动就业服务企业管理规定〉实施办法

省政府令第11号


　　现发布《浙江省〈劳动就业服务企业管理规定〉实施办法》，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　

省　长　葛洪升
一九九一年十月三日



　　第一章　总　　则
　　第一条　根据国务院发布的《劳动就业服务企业管理规定》（以下简称《管理规定》），结合本省具体情况，制定本实施办法。
　　第二条　本办法所指的劳动就业服务企业，是承担安置城镇待业人员就业任务、由国家和社会扶持、进行生产经营自救性质的集体所有制经济组织。
　　第三条　本办法适用于本省范围的下列企业：
　　（一）各级就业管理服务局（处）和劳动管理所（站）主办或扶持的企业；
　　（二）全民所有制企业、事业单位和机关、团体、部队主办的劳动服务公司（劳动服务部）及其所属企业；
　　（三）各级行业主管部门主办的劳动服务公司及其所属企业；
　　（四）城镇待业人员自筹资金、自愿组织兴办并接受当地就业管理服务局（处）指导、管理的集体企业；
　　（五）市（地）、县（市、区）就业训练中心的实习厂、店；
　　（六）利用职工待业保险基金扶持兴办的生产自救企业；
　　（七）由各级就业管理服务局（处）认定为劳动就业服务企业性质的其它集体企业。
　　第四条　劳动就业服务企业在开办初期和存续期间，都应当承担当地的就业安置任务。由市（地）、县（市、区）就业管理服务局（处）根据企业生产经营需要和安置能力，下达安置城镇待业人员的计划，作为对企业年度考核的一项主要指标。
　　第五条　各级政府应当把巩固和发展劳动就业服务企业纳入本地区国民经济和社会发展计划，保护其正当经营和合法权益，任何部门、单位或个人不得以行业归口管理等各种名义，任意改变劳动就业服务企业的性质和隶属关系。

　　第二章　政府有关部门对劳动就业服务企业的扶持与管理
　　第六条　兴办劳动就业服务企业，应当具备下列条件：
　　（一）有企业名称、组织机构和章程；
　　（二）有固定的生产经营场所；
　　（三）从业人员中以安置城镇待业人员为主，其比例在开办后的半年内逐步达到60％以上；
　　（四）有明确合法的经营范围和经营方式；
　　（五）有与经营范围相适应的注册资金；
　　（六）工业产品应当符合国家产业政策和本省有关的具体规定；
　　（七）有必需的安全生产和劳动卫生保护措施。
　　对原有的劳动就业服务企业，由市（地）、县（市、区）就业管理服务局（处）会同同级工商行政管理局，参照上述条件，进行性质认定工作。具体办法由省劳动部门会同有关部门另行制定。
　　第七条　开办劳动就业服务企业，应当按照《管理规定》第八条的规定严格履行审批手续。不论单位开办或由待业人员自筹资金开办的劳动就业服务企业，均须报经企业所在市（地）、县（市、区）就业管理服务局（处）认定性质后出具批件。
　　第八条　根据劳动就业服务企业的性质、特点，除国家明令禁止或限产者外，其生产经营范围不受行业限制，允许一业为主，兼营其他行业。可以从事为本系统企业生产经营所需原材料、货源的采购批发业务或联购联销（专营商品按国家有关规定执行），销售自己生产的重要工业品生产资料和经营非重要工业品生产资料。
　　第九条　各级劳动部门应当在每年财政预算安排的就业经费中，拿出一定数额用于扶持发展投资少、上马快、安置多、效益好的劳动就业服务企业。此项扶持生产资金实行专款专用，低息借贷，到期偿还，周转使用。
　　第十条　各金额机构每年应当安排一定额度的专项贷款，列入年度信贷计划，作为扶持劳动就业服务企业发展生产、扩大就业所需的资金。
　　第十一条　各级城建、土地、房地产管理部门对劳动就业服务企业所需的生产经营场地，应当优先安排解决。
　　第十二条　劳动就业服务工业企业所需的生产物资，除市场调节的部分外，凡属国家计划供应的品种，各级计划、物资部门应当予以支持和照顾。
　　劳动就业服务企业中的商业和饮食服务业所需的商品货源，凡按照政策属于国家计划供应的，各级商业、粮食等部门应当列入计划，按照国家规定的价格供应。
　　第十三条　为了进一步巩固和发展劳动就业服务企业，促进城镇就业工作的顺利开展，“八五”期间继续对安置城镇待业人员和待业职工（包括劳动合同制工人和临时工）的劳动就业服务企业实行减免税收的优惠政策。具体办法由省税务局另行制定下达。
　　第十四条　劳动就业服务企业不得随意关、停、撤并或分立。必须关、停、撤并或分立时，应当按隶属关系和原审批程序报经批准，并按国家有关规定，由主办单位或其上级主管部门妥善安置人员，处理好债权债务。
　　第十五条　劳动就业服务企业实行条块结合、以块为主的管理体制。县级以上劳动部门领导的就业管理服务局（处），负责归口管理和指导当地各类劳动就业服务企业，承担《管理规定》第九条的各项工作任务。
　　第十六条　为履行《管理规定》第十条的各项职责，各行业主管部门应当指定一个机构或设专人负责管理本系统的劳动就业服务企业。
　　第十七条　劳动就业服务企业的产品创优评优工作，由各级劳动部门所属的劳动系统优质产品奖评审机构负责组织，按照国家、省评选优质产品的有关办法进行。
　　劳动就业服务企业的升级和新产品计划申报及鉴定，科技成果鉴定，由各级劳动部门负责组织初审，报有关职能部门批准。

　　第三章　劳动就业服务企业的内部管理及其与主办单位的关系
　　第十八条　主办或者扶持单位应当按照《管理规定》第十一条的要求，为劳动就业服务企业的开办、存续、发展创造条件，尊重并维护劳动就业服务企业在人财物、供产销等方面的自主权。不得将已由劳动就业服务企业担负的生产任务、经营项目及其资产收回、抽走或挤占。双方在经济活动中，应当遵循平等互利、等价交换、有偿扶持、有偿服务的原则。劳动就业服务企业初创阶段，主办单位所扶持的固定资产和流动资金，采取合理作价转让、租赁、收取资金占用费等形式，签订合同，分期偿还。以投资形式参与企业利润分配的，应当共负盈亏，共担风险。
　　全民所有制企业、事业单位办的劳动就业服务企业可以视主办单位的扶持程度和自身经济条件，每年从税后利润中返还一部分给主办单位，其比例一般为10％左右，主要用于发展生产，也可以用于职工集体福利，但不得用于发放奖金，其使用情况由当地劳动、财税部门共同实施监督。
　　第十九条　劳动就业服务企业根据生产经营特点和企业发展需要，实行多种用工形式。可以招收县以上集体劳动合同制工人，作为生产、技术、业务骨干，并按有关规定实行合同化管理。
　　劳动就业服务企业招收的劳动合同制工人和经市（地）、县（市、区）就业管理服务局（处）批准使用三个月以上的城镇临时工，自进企业工作之日起计算工龄。
　　临时安置的人员，允许参加社会招工。
　　第二十条　全民所有制企业、事业单位和机关、团体、部队以及行业主管部门办的劳动就业服务企业，可以安排本单位、本部门、本系统的职工待业子女就业，并积极承担社会安置任务。
　　主办单位需向劳动就业服务企业安置富余职工时，在人员对象、安置比例上应当充分考虑企业的生产需要和承受能力，兼顾安置效益和经济效益，以促进其存续、发展。
　　劳动就业服务企业接受安排的全民企业、事业单位优化劳动组合后撤岗的富余人员，凡经市（地）、县（市、区）就业管理服务局（处）审核认可的，可以计入安置比例。
　　第二十一条　劳动就业服务企业应当按照以安置城镇待业人员为主的特点，实行利税、安置双挂钩等多种形式的责、权、利相结合的生产经营责任制。
　　第二十二条　劳动就业服务企业的收益分配，必须兼顾国家、企业、职工三者利益。完成国家税收任务后留给企业的收入部分，一般可按50％生产发展基金、30％职工福利基金、20％职工奖励基金的比例提取，由企业自主分配，做到留有余地，以丰补歉。
　　第二十三条　劳动就业服务企业贯彻按劳分配的原则，根据国家有关管理城镇集体所有制企业职工工资的规定精神，自主确定适合自身特点的工资制度和分配办法。有条件的企业，可以实行工资总额同经济效益挂钩浮动的办法。
　　劳动就业服务企业的职工工资，参照当地同行业工资水平，经市（地）、县（市、区）劳动行政部门和财税部门核准，可以据实列支并进入成本。
　　劳动就业服务企业聘用的职工和招收的劳动合同制工人，应当建立档案工资制度。
　　生产经营正常、经济效益较好的劳动就业服务企业，厂长（经理）每年有3 ％的职工晋级权，当年指标如有节余，可以跨年度使用。
　　第二十四条　劳动就业服务企业对职工个人集资、入股部分，按有关规定分别实行付息或分红的办法。
　　第二十五条　劳动就业服务企业应当按照隶属关系，向其上级主管单位缴纳管理费。企业管理费的收缴标准和办法，按本省现行规定执行。
　　严禁任何部门的单位向劳动就业服务企业乱收费和摊派。
　　第二十六条　劳动就业服务企业应当积极开展技术培训，不断提高职工素质。对工人应当进行技术等级或岗位合格考核，逐步建立培训、考核与使用相结合、与待遇相联系的制度。
　　劳动就业服务企业各类专业技术人员的职称评定工作，按照专业系列和职称评定审批程序及权限进行评聘。
　　第二十七条　劳动就业服务企业应当加强财务管理，严肃财经纪律，逐步完善各项财会、审计等管理制度，认真执行劳动部、国家税务局《劳动服务公司集体企业财务制度》、劳动部《劳动服务公司集体企业会计制度》和本省的有关规定。
　　劳动就业服务企业应当接受财务、税收、物价、审计等部门依法进行的检查和监督，但有关部门不应对其进行重复检查和审计。
　　第二十八条　劳动就业服务企业实行职工养老保险制度，由当地劳动行政部门所属的社会保险机构统一收支和管理。具体办法可以参照国务院、省政府的有关规定办理。
　　第二十九条　劳动就业服务企业应当建立职工待业保险制度。待业保险基金的收缴、使用、发放、管理和待业职工的再就业，均参照国务院《国营企业职工待业保险暂行规定》以及省政府《实施细则》和当地政府的有关规定办理。
　　第三十条　劳动就业服务企业应当如实填报各项劳动工资和经济指标的统计数字。统计报表由省就业管理服务局负责制定，经省统计局核准后统一布置。其主要经济指标的统计数据，应当在各级统计部门的报表中单列反映。

　　第四章　附　　则
　　第三十一条　本办法的具体应用问题，由浙江省劳动厅负责解释。
　　第三十二条　本办法自发布之日起施行。